Interpretarea CEJ cu privire la art.14 din Directiva comertului electronic - raspunderea furnizorilor de servicii „stocare-hosting”

Notiunea de „stocare-hosting” este definita de art.14 din DIRECTIVA PARLAMENTULUI EUROPEAN ŞI A CONSILIULUI 2000/31/CE din 8 iunie 2000 privind anumite aspecte juridice ale serviciilor societăţii informaţionale, în special ale comerţului electronic, pe piata internă (directiva privind comerţul electronic), ca fiind stocarea de informatii furnizate de un destinatar al serviciului. Directiva a introdus un regim de raspundere limitata pentru furnizorii/operatorii se servicii „stocare-hosting„ in ceea ce priveste datele furnizate de catre un utilizator de internet. Un furnizor de servicii de ”hosting” nu va raspunde pentru continutul postat on-line, decat cu exceptia cazului in care cunostea caracterul vadit ilicit al activitatii sau al informatiei cuprinse in datele stocate, sau daca luand cunostinta de o astfel de situatie nu a actionat promt pentru a elimina informatiile sau pentru a bloca accesul la acestea.

Instantele Statelor membre ale Uniunii Europene au avut adesea ocazia sa se pronunte cu privire la clasificarea activitatilor operatorilor, in opinii divergente. Curtea Suprema de Justitie franceza a fost prima care a adresat Curtii Europene de Justitie o intrebare preliminara cu privire la interpretarea art.14 din Directiva, in contextul serviciilor, oferite de Google „AdWords”, de „atasare„ a anunturilor publicitare cuvintelor cheie. Daca hotararile CEJ din 23 martie 2010 si din 12 iulie 2011 clarifica anumite aspecte, totusi nu raspund la o serie de intrebari referitoare la raspunderea acestor operatori.

Hotararea CEJ din 23 martie 2010 aduce in mod incontestabil unele lamuriri. Pentru a avea certitudinea ca un operator nu are cunostinta, sau nu are niciun control asupra continutului stocat de site-ul sau, CEJ a considerat ca este necesar sa se stabileasca daca rolul sau ramane unul neutru si pur tehnic raportat la continutul datelor stocate.

CEJ a utilizat acelasi rationament in decizia L'Oréal v. eBay din 12 iulie 2011. Potrivit Curtii, se va considera ca operatorul a jucat un rol activ in care avea cunostinta sau control, asupra datelor stocate, atunci cand „a acordat asistenta, care implica, in special, optimizarea prezentarii ofertelor de vanzare a produselor respective, sau promovarea acestora” (paragraf 116).

Se poate deduce din cele de mai sus ca un operator care se ocupa de aplicarea setarilor automate, nu ar putea avea cunostinta sau control asupra datelor stocate.

Mai mult decat atat, chiar daca opertorul poate invoca exonerarea de raspundere prevazuta la art 14 al.1 din Directiva privind comertul electronic, acesta nu va fi exonerat atunci cand se dovedeste ca a avut cunostinta, intr-un fel sau altul, de un continut al datelor stocate, pe care un operator diligent l-ar fi identificat ca fiind vadit ilegal, si daca nu a eliminat rapid un astfel de continut, sau daca nu a dezactivat accesul la acesta (paragrafele 119-124).

Aceste doua clarificari oferite de deciziile CEJ vor duce, cu siguranta, la accelerarea armonizarii jurisprudentei Statelor membre UE cu privire la punerea in aplicare a regimului raspunderii limitate, conform Directivei. Totusi, Curtea precizeza ca este necesara o evaluare de la caz la caz, ce urmeaza a fi efectuata de catre judecatorii nationali, care vor determina, in functie de continutul specific al fiecarei spete, daca operatorul a judcat sau nu un rol activ. Acest fapt va putea duce insa, la alterarea unitatii jurisprudentei, cauzata de aprecierile subiective ale fiecarui judecator in parte.

Necesitatea unui rol activ al angajatorului in procesul de limitare a volumului de munca targetat de un angajat

In data de 26 octombrie, Curtea de Apel din Paris a constatat culpa grava a angajatorului pentru atacul de cord suferit de unul dintre angajatii sai, ca si consecinta a volumului excesiv de munca.

Angajatul era editor si muncise mai bine de 70 de ore pe saptamana pentru a acoperi si sarcinile unui jurnalist ce parasise compania si care nu fusese inca inlocuit. Angajatul a demonstrat in fata Curtii ca atacul sau de cord a fost rezultatul culpei grave a angajatorului sau.

Dovezile infatisate Curtii aratau ca pe parcursul unei perioade de sase luni, anterior atacului sau de cord, angajatul indeplinea cu aproape 50% mai multe task-uri decat in mod obisnuit. Alti angajati au depus marturie aratand, de asemenea, ca si ei au fost nevoiti sa munceasca cu mult peste norma legala, in scopul atingerii unui „target de performanta” si exista in cadrul companiei o traditie in ceea ce priveste depasirea timpului legal de lucru.

Curtea nu a fost convinsa de argumentele angajatorului care a aratat ca angajatul preluase task-urile jurnalistului ce parasise compania, nu pentru ca i s-ar fi cerut acest lucru ci din proprie initiativa, pentru ca a considerat necesar. Curtea a retinut ca angajatii avand o functie de raspundere, nu ar fi putut sa nu preia task-urile neredistribuite dupa plecarea unui angajat, nici daca acest fapt ar fi insemnat marirea excesiva a volumului personal de munca. Aceast simt al responsabilitatii este in masura sa suprime optiunea angajatului de a nu prelua task-uri suplimentare. Curtea a apreciat ca nu are importanta faptul ca alti angajati nu au reactionat in acelasi mod cand volumul lor de munca a crescut. Judecatorul a explicat ca „datoria angajatorului de a asigura sanatatea si siguranta angajatilor sai este o datorie globala, deci una care se aplica tuturor angajatilor, indiferent de faptul ca unii rezista mai mult sau mai putin la factorul de stres si epuizare determinat de cresterea volumului de munca.

Anul trecut Curtea Suprema din Franta a confirmat „dreptul la sanatare si siguranta, precum si dreptul angajatului la pauza legala sunt drepturi garantate prin Constritutie”, iar aceasta decizia arata clar optiunea Curtii de a lua atitudine fata de angajatii care inchid ochii fata de problemele ce pot aparea atunci cand angajatii sunt suprasolicitati.

De aseamenea, adauga judecatorul ca, nu este suficient ca angajatorul sa fie de acord cu aprecierile angajatului cu privire la volumul de munca pe care-l poate indeplini, intrucat acesta s-ar putea insela, sau s-ar sa creada ca nu are de ales. Dimpotriva, angajatorul trebuie sa ia masuri acolo unde apare iminenta expunerea la un risc determinat de volumul prea mare de munca.

Incalcarea dreptului la imagine

in lumina Noului Cod Civil, a Conventiei Europene a Drepturilor Omului si a Cartei drepturilor fundamentale a Uniunii Europene


„O imagine valoreaza mai mult decat zece mii de cuvinte.”
Confucius


Imaginea persoanei reprezintă o valoare fundamentală prevăzută şi garantată de Constituţie. Imaginea persoanei este esenţială pentru drepturile şi libertăţile ei cu implicaţii deosebite asupra gradului de satisfacere al trebuinţelor acesteia.

Protecţia vieţii intime, familiale şi private este asigurată şi prin consacrarea constituţională a dreptului la propria imagine. Astfel, in art. 30 din Constituţie se prevede „Libertatea de exprimare nu poate prejudicia demnitatea, onoarea, viaţa particulară a persoanei şi nici dreptul la propria imagine.”

Noul Cod civil în art. 73 alin. (1) cu titlul marginal Dreptul la propria imagine stabileşte: Orice persoană are dreptul la propria imagine; alin. (2): In exercitarea dreptului la propria imagine, ea poate să interzică ori să împiedice reproducerea, în orice mod, a înfăţişării sale fizice ori a vocii sale sau, după caz, utilizarea unei asemenea reproduceri.

Practic, Noul Cod civil consacra in mod expres dreptul oricarei persoane de a cere ca imaginea sa sa nu fie nici reprodusa, nici publicata fara autorizarea sa. Ca si numele, imaginea persoanei isi gaseste protectia cu titlu de element identificator al persoanei. Asadar, imaginea este o reprezentare a trasaturilor fizice a pesoanei.

Dreptul la propria imagine, care la originea sa a fost, fara indoiala, opera jurisprudentei, este acea facultate a persoanei de a cenzura folosinta imaginii sale, ce se fundamenteaza pe autonomia individuala, protejand astfel persoana in libertatea si intimitatea sa, iar uneori si in securitatea sa.

In Franţa, de exemplu, s-au dat hotărari judecătoreşti care au recunoscut dreptul de proprietate al fiecăruia asupra imaginii sale.
De altfel, potrivit art. 226-1 pct. 2 din Noul Cod penal francez, constituie infracţiune şi se sancţionează cu inchisoarea de pană la un an şi amendă 300.000 franci „fixarea, inregistrarea sau transmiterea imaginii unei persoane aflate într-un loc privat, fără consimţămantul acesteia”. Iar in art. 226-1 din acelaşi cod este sancţionat şi acela care foloseşte imaginile obţinute in condiţiile art. 226-1, şi le aduce, fără drept, la cunoştinţa publicului sau a unui terţ.

Este necesar să subliniem că imaginile-reproducere nu sunt juridic disociabile de personalitate. Ele nu pot constitui bunuri distincte de ea şi, deci, nu pot fi înstrăinate fără acordul subiectului. Este altfel în cazul în care imaginea-reproducere constituie o operă de artă. Dar în astfel de cazuri sursa reproducerii nu se reduce numai la imaginea umană; ei i se adaugă subiectivitatea şi viziunea estetică a artistului. (Curtea de casatie franceza, prima camera civila, 12 iulie 2001, note CH.Bigot, Recueil Dalloz, nr.17/2002, p.1380).

Cu privire la conduita autorului faptei prin care se aduce atingere dreptului la imagine, in doctiuna se arata ca, nu are importanţă dacă s-a acţionat cu bună sau rea-credinţă, dreptul la imagine fiind lezat în ambele cazuri.

Asadar, în cazul jurnalistului care vrea să informeze opinia publică, buna lui credinţă nu poate ţine loc de consimţământ din partea persoanei lezate, atingerea dreptului la imagine este independentă de modul compasional sau binevoitor prin care se operează.

Dupa modelul Codului Civil al Provinciei Quebec, care reglementeaza sase cazuri de atingeri aduse vietii private, art.74 din Noul Cod civil stabileste exemplificativ noua asemenea ipostaze. Prin acestea, este considerata atingerea adusa vietii private: “utilizarea cu rea-credinta a numelui, a imaginii, a vocii sau asemanarii cu o alta persoana” art.74 lit.h).

Reproducerea unei persoane printr-o fotografie, necesita acordul acelei persoane, cu mentiunea ca, acordul dat unei persoane nu inseamna in mod obligatoriu ca este acordat si altora. Cel care reproduce imaginea trebuie sa aduca dovada acordului subiectului, nu este suficient sa fi dobandit drepturile fotografului. Mai mult, acordul dat pentru realizarea imaginiinu inseamna si acordul dat pentru difuzarea acesteia. Acest consimtamant poate fi expres sau tacit, dar el nu se prezuma.

Dreptul la imagine permite oricarei persoane sa se opuna difuzarii, fara acordul sau expres, a imaginii sale care este un atribut al personalitatii (Curtea de casatie franceza, prima camera civila 13 august 1988).

Asadar, orice persoana, indiferent de notorietatea sa are asupra imaginii sale si utilizarii ei un drept exclusiv.

Dreptul la propria imagine fiind un monopol care exclude în orice loc captarea şi utilizarea reprezentării unei persoane, nu este necesar pentru acordarea de daune interese, ca fotografia să aibă un caracter ofensator sau jignitor (Tribunalul de mare instanta Paris, 11 mai 1988- Fr. Terre, D. Fenouillet, „Droit civil. Les personnes. La familie. Les incapacites ", Dalloz, Paris, 1996, p.97).
Dreptul exclusiv de utilizare a propriei imagini este radical, astfel ca este recunoscut chiar în cazul în care din eroare imaginea este publicată ca fiind cea a unei alte persoane. Asadar, pentru cel care descoperă într-o fotografie, publicată într-un cotidian de mare tiraj, figura sa ca fiind cea a unei persoane condamnate pentru crimă, există, evident, o atingere adusă onoarei şi reputaţiei sale (G. Cornu, „Droit civil. Les personnes", 13-e edition, Montchrestien, 2007, p. 72). Se înţelege, desigur, că în orice ipoteză persoana în cauză trebuie să poată fi recunoscută şi ca imaginea publicată să corespundă cu ea (Tribunalul de mare instanta Paris, 18 noiembrie 1987, G. Cornu, „Droit civil. Les personnes", 13-e edition, Montchrestien, 2007).

Consimtamantul dat de o persoana pentru utilizarea imaginii sale trebuie sa fie, bineinteles, neviciat. De asemenea, actele juridice asupra imaginii sunt suspuse cerintelor de capacitate. Nu trebuie pirdut din vedere si faptul ca, consimtamantul dat este revocabil, revocare putand surveni pana in momentul publicarii imaginii.
Dreptul la propria imagine este un drept fundamental dar complementar al dreptului la viaţa intimă, familială şi privată. Reputaţia este o rezultantă şi in acelaşi timp componentă a imaginii publice, noţiune prin care inţelegem stima, respectul, consideraţia, dezaprobarea faţă de o persoană ca urmare a reflectării unor anumite insuşiri mentalul colectiv.

Demnitatea persoanei este dată de gradul de autoritate morală recunoscută de colectivitate, iar demnitatea publică este dată de gradul de autoritate instituită de lege pentru inalte funcţii publice in vederea reflectării ca atare in mentalul colectiv.

Potrivit art.30 alin.6 din Constituţie libertatea de exprimare nu poate prejudicia demnitatea, onoarea, viaţa particulară şi nici dreptul la propria imagine ceea ce presupune o serie de obligaţii pentru legiuitor şi celelalte autorităţi publice. Potrivit art.1 pct.3 din Constituţie demnitatea omului este ridicată la rangul de valoare supremă şi este garantată constituţional.

Pentru a preveni incălcarea acestor drepturi, Adunarea Parlamentară a Consiliului Europei a adoptat Rezoluţia 1003 cu privire la etica ziaristică. In această Rezoluţie, printre altele, se arată „Nici editorii sau proprietarii, nici ziariştii nu trebuie să considere că informaţia le aparţine. Intr-o intreprindere dedicată informaţiei, aceasta nu trebuie tratată ca o marfă, ci ca un drept fundamental al cetăţenilor. In consecinţă, nici calitatea informaţiilor sau opiniilor nu trebuie exploatate in scopul creşterii numărului de cititori sau auditori şi, in consecinţă, a resurselor publicitare.”

Dreptul la imagine este protejat de Conventia Europeana a Drepturilor Omului, prin art.8, potrivit caruia „Orice persoana are dretul la respectarea vietii sale private si de familie, a domiciliului sau si a corespondentei sale.”

In conceptia instantei europene, notiunea de „viata privata” cuprinde, in primul rand, integritatea fizica si morala a persoanei, sfera intima a individului. (CEDH, 26 martie 1985, X&Y c/Pays-Bas)
Dreptul la imagine, aceasta componenta a vietii private are ca scop protejarea identitatii persoanei, a sferei vietii sale intime, a relatiilor sale personale, a libertatii sexuale.

Asadar, intr-o cauza reclamantul a sustinut ca divulgarea de catre consiliul municipal al localitatii sale de domiciliu, a unor secvente filmate printr-un sistem de televiziune cu circuit inchis, prin difuzarea acelor imagini in care el putea fi identificat, imagini ce reprezentau urmarile tentativei sale de sinucidere, a constituit o incalcare a dreptului sau la viata privata. Reclamantul a recunoscut ca imaginile difuzate i-au salvat viata, deoarece au permis interventia rapida a politiei, el a denuntat insa numai difuzarea lor pe canalele publice de televiziune, ceea ce a condus la identificarea sa de catre numeroase persoane care-l cunosteau, de familia sa, de prieteni si de colegii de serviciu.

Instanta europeana a retinut ca, desi reclamanatul se gasea pe strada, deci intr-un loc public, prin definitie, nu a participat la un eveniment public si nu era o personalitate publica, era seara tarziu, el se gasea intr-o stare depresiva, era inarmat cu un cutit, dar nu s-a retinut ca ar fi savarsit vreo fapta penala. Tentativa de sinucidere nu a fost inregistrata si difuzata, fiind difuzate doar secvente ce au urmat tentativei de sinucidere. Ea a considerat ca difuzarea incriminata depasea cu mult ceea ce un trecator obisnuit si-ar fi imaginat ca poate fi observat in scopul mentinerii sigurantei publice si a reprezentat o grava incalcare a dreptului reclamantului la respectarea vietii sale private. (Peck c. Regatului Unit)

De asemenea, intr-o alta cauza judecata de putina vreme de Curte, recalamanta a invocat faptul ca publicarea de catre doua reviste germane a mai multor fotografii facute fara consimtamantul ei, care o arata fie singura, fie insotita de membri ai familiei sale sau de alte persoane in diverse locuri si imposibilitatea de a-si apara dreptul la imagine in fata jurisdictiilor nationale, in speta, cele germane, care i-au respins toate cererile prin care a solicitat interzicerea publicarii unor asemenea fotografii incriminate au fost facute in diverse locuri publice cu motivarea fie ca reclamanta este o personalitate absoluta a lumii contemporane, fi ca fotografiile au fost facute in diverse locuri publice, reprezinta o incalcare a dreptului ei la viata privata. Instanta europeana a aratat ca, fara nici o indoiala, publicarea de catre diversele reviste germane a fotografiilor ce o reprezentau pe reclamanta, singura sau insotita de alte persoane, in activitatea sa cotidiana tine viata de viata sa privata. (CEDH, 24 iunie 2004, Von Hannover c/Allemagne)

Articolul 8 din Conventia Europena a Drepturilor Omului are corespondent in art.7 din Cartea drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, potrivit caruia „Orice persoana are dreptul la respectarea vietii private si de familie, a domiciliului si a secretului comunicatiilor.”

Demnitatea umana nu constituie numai un drept fundamental in sine, ci reprezinta insasi temeiul drepturilor fundamentale. Notiunea de „demnitate umana” nu apare definita in Carta si nici in vreun alt instrument international sau regional referitor la drepturile omului.
In hotararea Curtii de Justitie din octombrie 2001, aceasta a confirmat faptul ca demnitatea umana face parte din dreptul comunitar, din hotarare rezultamnd faptul ca nu se poate face uz de niciunul dintre drepturile din Carta pentru a se aduce atingere demnitatii unei alte persoane. CJCE, 9 octombrie 2001, cauza Tarile de Jos/Parlamentul European si Consiliul, C-377/98 (Rec.2001,p.I-7079)

Bineinteles, Carta garanteaza libertatea mijloacelor de informare in masa, prin prevederile art.11, care de asemenea se inspira din Conventia Europenan a Drepturilor Omului, insa prin Directiva nr.89/552/CEE, cunoscuta sub denumirea de „directiva televiziune fara frontiere”, Uniunea stabileste un minim de reguli necesare pentru a garanta libertatea transmisiunilor televizate si pentru a reglementa limitele care pot fi aduse publicitatii. Principiul care sta la baza acestei directive este cel potrivit cu care difuzarea emisiunilor trebuie sa respecte legea statului membru al Uniunii Europene, care are competenta asupra organismului de radiodifuziune sau care acorda frecventa pentru utilizarea unui satelit.

Asadar, transmiterea de informatii prin intermediul mijloacelor de informare in masa trebuie sa nu aduca atingere demnitatii umane si sa nu incurazeje la comportamente ce aduc prejudicii sanatatii si securitatii persoanelor.

Publicitatea conventiilor matrimoniale potrivit noului Cod Civil

Noul Cod civil consacra prevederi speciale pentru publicitatea regimului matrimonial si, respectiv, a conventiilor matrimoniale.

Astfel, potrivit art. 313 alin. (2), „Faţă de terţi, regimul matrimonial este opozabil de la data îndeplinirii formalităţilor de publicitate prevăzute de lege, afară de cazul în care aceştia l-au
cunoscut pe altă cale.” Alin. (3) al aceluiaşi articol stabileşte că „Neîndeplinirea
formalităţilor de publicitate face ca soţii să fie consideraţi, în raport cu terţii de bună-credinţă, ca fiind căsătoriţi sub regimul matrimonial al comunităţii legale.” Prin urmare, opozabilitatea oricărui regim matrimonial se asigură prin îndeplinirea formalităţilor de publicitate.
În cazul în care s-a optat pentru regimul matrimonial al comunităţii legale, lipsa îndeplinirii formalităţilor de publicitate nu are nicio consecinta, având în vedere că, potrivit art. 313 alin. (3), neîndeplinirea formalităţilor de publicitate face oricum aplicabil, regimul matrimonial al comunităţii legale, în raport cu terţii.

De altfel, art. 313 consacră expres sistemul publicităţii bazat pe cunoaşterea efectivă a regimului matrimonial de către terţi. Astfel că, terţii care au cunoscut efectiv, pe altă cale, regimul matrimonial convenţional nu se pot prevala de neîndeplinirea formalităţilor de publicitate pentru a invoca inopozabilitatea acestuia.

Instrumentele de publicitatea a regimului matrimonial


Potrivit noului Cod civil, publicitatea regimului matrimonial, se realizează atât prin menţiune pe actul de căsătorie, cât şi prin înscriere în Registrul naţional de publicitate a regimurilor matrimoniale.

Asadar, potrivit art. 291, „Ofiţerul de stare civilă face menţiune pe actul de căsătorie despre regimul matrimonial ales. El are obligaţia ca, din oficiu, să comunice la registrul prevăzut la art. 334 alin. (1), precum şi, după caz, notarului public care a autentificat convenţia matrimonială o copie de pe actul de căsătorie.”
De asemenea, art. 334 alin. (1) –(3) prevede că:

„(1) Pentru a fi opozabile terţilor, convenţiile matrimoniale se înscriu în Registrul naţional notarial al regimurilor matrimoniale, ţinut în format electronic, potrivit legii.
(2) După autentificarea convenţiei matrimoniale în timpul căsătoriei sau după primirea copiei de pe actul căsătoriei, potrivit art. 330, notarul public expediază, din oficiu, un exemplar al convenţiei la registrul menţionat la alin. (1), precum şi la celelalte registre de publicitate, în condiţiile alin. (4).
(3) Dispoziţiile alin. (2) nu exclud dreptul oricăruia dintre soţi de a solicita îndeplinirea formalităţilor de publicitate.”

Astfel, pe lângă publicitatea pe marginea actului de căsătorie, noul Cod civil instituie un sistem de publicitate a convenţiilor matrimoniale prin registrul special de publicitate.

Pe langa publicitatea convenţiei matrimoniale prin Registrul naţional al regimurilor matrimoniale, care este o publicitate generică a regimului matrimonial ales, este necesar
să se respecte şi formalităţile speciale de publicitate instituite de lege, ţinând seama de calitatea persoanei sau de natura bunurilor.

Art. 334 alin. (4) din N.C.civ. prevede că: „Ţinând seama de natura bunurilor, convenţiile matrimoniale se vor nota în cartea funciară, se vor înscrie în registrul comerţului, precum şi în alte registre de publicitate prevăzute de lege. În toate aceste cazuri, neîndeplinirea formalităţilor de publicitate speciale nu poate fi acoperită prin înscrierea făcută în registrul menţionat la alin. (1).”

Lipsa indeplinirii formalitatilor de publicitatea speciale, face ca sotii sa fie considerati in raport cu tertii ca fiind casatoriti sub regimul matrimonial al comunitatii de bunuri.

Un aspect interesant este acela ca, si atunci daca sunt indeplinite formalitatile de publicitate, conventia matrimoniala nu poate fi opusa creditorilor unuia dintre soti, cu privire la actele incheiate inainte de casatorie.

Drepturile si obligatiile patrimoniale ale sotilor in lumina noului Cod Civil

Partea II

Conventia matrimoniala

Notiunea de “conventie matrimoniala” este sinonima celei de regim matrimonial. In Codul civil roman de la 1864 a fost folosita atat sintagma de “conventie matrimoniala” cat si cea de “conventie de maritagiu”.

In situatia in care viitorii soti doresc sa li se aplice un alt regim matrimonial decat cel legal, direct aplicabil fara a necesita o conventie in acest sens, sau daca doresc sa deroge de la cel legal, sub anumite aspecte, recurg la incheierea unei conventii matrimoniale.

Potrivit art. 312 alin. (1) din N.C.civ.,“Viitorii soţi pot alege ca regim matrimonial: comunitatea legală, separaţia de bunuri sau comunitatea convenţională.”, iar potrivit art. 329 „Alegerea unui alt regim matrimonial decât cel al comunităţii legale se face prin încheierea unei convenţii
matrimoniale.”

Fiind in esenta un contract, bineinteles ca o conventei matrimoniala este supusa, in primul rand conditiilor de validitate din materia contractelor, precum si unor reguli speciale, prevazute de Noul Cod civil.

In dreptul roman, o forma conventionala care se inrudeste cel mai mult cu actuala conventie matrimoniala o reprezenta, constituirea dotei.

Capacitatea

Pentru incheierea unei conventii matrimoniale este aplicabil principiul “habilis ad nuptius, habilis ad pacta nuptialia”, ceea ce inseamna ca cine poate incheia valabil o casatorie poate incheia si o conventie matrimoniala. Prin urmare, cel care incheie o astfel de conventie, trebuie sa aiba “varsta matrimoniala”.

În ceea ce priveşte capacitatea minorului de a încheia o convenţie matrimonială, potrivit art. 337 din N.C.civ.:
„(1) Minorul care a împlinit vârsta matrimonială poate
încheia sau modifica o convenţie matrimonială numai cu
încuviinţarea ocrotitorului său legal şi cu autorizarea instanţei de
tutelă.
(2) În lipsa încuviinţării sau a autorizării prevăzute la
alin. (1), convenţia încheiată de minor poate fi anulată în
condiţiile art. 46, care se aplică în mod corespunzător.
(3) Acţiunea în anulare nu poate fi formulată dacă a
trecut un an de la încheierea căsătoriei.”

Consimtamantul

Potrivit prevederilor art.330 din N.C.civ., incheiaerea conventiei matrimoniale in fata notarului public presupune consimtamantul tuturor partilor, exprimat personal sau prin mandatar cu procura autentica, speciala si avand continut predeterminat.
Mandatarul va avea, astfel, o procura care sa cuprinda in detaliu ansamblul clauzelor proiectului de conventie matrimoniala.

Obiectul

Obiectul conventiei matrimoniale este dat de regimul matrimonial pe care viitorii soti il aleg ca alternativa la cel legal. Bineinteles, obiectul contractului trebuie sa indeplineasca aceleasi conditii carora le suspus obiectul oricarei conventii, in primul rand, sa nu deroge de la dispozitiile imperative ale legii si de la bunele moravuri.

Astfel, prin conbentia matrimoniala nu se poate deroga de la: principiul egalitatii in drepturi intre barabat si femeie, efectele nepatrimoniale ale caasatoriei, drepturile si indatoririle parintesti sau de la regulile devolutiunii succesorale.

Cauza

Cauza conventiei matrimoniale (affectio conjugalis) este data de intentia viitorilor soti de a stabili intre ei raporturi patrimoniale de natura sa asigure cadrul necesar convietuirii.

Data incheierii conventiei matrimoniale

De regula, conventia matrimoniala se incheie inainte de celebrarea casatoriei, cel mai tarziu in ziua casatoriei, sau in timpul acesteia, dar nu ulterior, intrucat in acest din urma caz, ar reprezenta o modificare a regimului patrimonial.

Potrivit art. 330 alin. (2), convenţia încheiată înainte de căsătorie produce efecte numai de la data încheierii căsătoriei.
Potrivit art. 330 alin. (3) din N.C.civ. „Convenţia încheiată în timpul căsătoriei produce efecte de la data prevăzută de părţi sau, în lipsă, de la data încheierii ei.”
Prin urmare, chiar art. 330 din N.C.civ. permite soţilor să stabilească un termen de la care convenţia matrimonială, încheiată în timpul căsătoriei, să producă efectul modificator al regimului matrimonial.

Conditii de forma

Conventia matrimoniala este un act solemn, pentru ca se cere ad validitatem forma autentica notariala. In acest sens, art.330 din N.C.civ. prevede ca, sub sanctiunea nulitatii absolute, conventia matrimoniala trebuie incheiata prin act autentic notarial. Cu respecatrea acelorasi conditii de forma, ea poate fi modificata pana la incheierea casatoriei.

Evacuarea chiriasului dupa desfiintarea titlului locatorului, in ipoteza in care, contractul de locatiune a fost inscris in cartea funciara

Analiza din perspectiva Noului Cod Civil

I. Aspecte privind notarea in cartea funciara a contractului de locatiune, dupa intrarea in vigoarea a noului Cod Civil

Potrivit prevederilor art.902 din Noul Cod Civil, drepturile, faptele sau alte raporturi juridice prevazute la art.876 al.2 devin opozabile tertilor, exclusiv prin notare, daca nu se dovedeste ca au fost cunoscute pe alta cale, in afara cazului in care din lege rezulta ca simpla cunoastere a acestora nu este suficienta pentru a suplini lipsa de publicitate.

Conform aliniatului 2 pct.6 al articolului anterior enuntat, in afara altor cazuri prevazute de lege, este supus notarii in cartea funciara si contractul de locatiune.

Intrarea in vigoarea a prevederilor Noului Cod Civil, nu a abrogat in toatalitate prevederile Legii nr.7/1996, astfel ca acesta mentine, in parte, sistemul propus de Legea nr.7/1996. Asadar, procedura de inscriere in cartea funciara va fi guvernata in continuare de Legea 7/1996 iar conditiile de inscriere si efectele inscrierii vor fi guvernate de Cod.

Inscrierea in cartea funciara se realizeaza, in lipsa unor prevederi contrarea ale legii speciale, potrivit prevederilor art.888 din Noul Cod Civil, asa cum a fost modificat ulterior prin Legea nr.71/2001, in baza unui inscris autentic notarial, a unei hotarari judecatoresti ramasa definitiva, a certificatului de mostenitor sau in baza unui alt act emis de autoritatile administrative, in cazurile in care legea prevede aceasta.


II.Incetarea contractului de inchiriere ca urmare a desfiintarii titlului proprietarului, in ipoteza in care litigiul cu privire la imobil nu a fost notat in cartea funciara


Potrivit prevederilor art.1819 din Noul Cod Civil, “desfiintarea dreptului care permite locatorului sa asigure folosinta bunului inchiriat determina incetarea de drept a contractului de locatiune”, dar potrivit prevederilor al.2 din codul civil “(…) locatiunea va continua sa produca aceleasi efecte si dupa desfiintarea titlului locatorului pe durata stipulata de parti, fara a se depasi un an de la data desfiintarii titlului locatorului, insa numai daca locatarul a fost de buna-credinta la incheierea locatiunii.”

Potrivit principiului resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis, desfiintarea titlului locatorului duce la desfacerea contractului de locatiune.

Un element de noutate in incetarea contractului de locatiune, il reprezinta introducerea unei exceptii de la regula incetarii contractului ca urmare a desfiintarii titlului locatorului asupra bunului dat in locatiune. Astfel, doar in cazul in care locatarul a fost de buna-credinta la incheierea locatiunii, contractul de locatiune va continua sa produca efecte si dupa desfiintarea titlului locatorului pe durata stipulata de parti, fara a se putea depasi insa un an de la data desfiintarii titlului locatorului.

Pentru a opera prezumtia de buna-credinta ar trebui ca locatorul sa-si noteze in cartea funciara, contractul de locatiune, imediat dupa incheierea sa.

Mai mult, potrivit prevederilor art.900 N.C.Civ. daca se noteaza in cartea funciara un drept real in folosul unei persoane, se prezuma ca dreptul exista in folosul ei, iar dreptul de folosinta este enumerat de prevederile art.551 ale aceluiasi act normativ, printre drepturile reale. Dovada contrara se poate face numai in cazurile expres prevazute la art.887 N.C.civ., sau pe calea actiunii in rectificare.

De asemenea, prin art.902 al.1 pct.19 N.C.Civ. se statueaza obligativitatea inscrierii in CF a actiunilor privind apararea drepturilor reale, ca unica masura de opozabilitatea a acestora fata de terti.

Pe de alta parte, se impune a preciza faptul ca, nici Noul Cod Civil, la fel ca cel din 1864, nu-si propune sa ofere o definitie legala a conceptului de buna-credinta.

In art.1170 din Noul Cod Civil, se arata ca, partile trebuie sa actioneze cu buna-credinta atat la negocierea si inchirierea contractului, cat si pe tot timpul executarii sale. Ele nu pot inlatura sau limita aceasta obligatie.

III.Evacuarea chiriasului ca urmare a desfiintarii titlului locatorului

Spre deosebire de regulile aplicabile contractului de locatiune, in cazul contractului de inchiriere a locuintei, evacuarea locatarului se poate face doar pe baza unei hotarari judecatoresti (art.1831 din noul Cod Civil).

Hotararea judecatoresaca de evacuare a chiriasului este de drept opozabila si se executa impotriva tuturor persoanelor care locuiesc, cu titlu sau fara titlu, impreuna cu chiriasul (art.1832 din noul Cod Civil).

Totusi, art.133 din Legea de punere in aplicare prevede ca persoanele care locuiesc impreuna cu chiriasul si acesta din urma nu se pot prevala de dispozitiile art.1831 si 1832 din noul Cod Civil pentru a se opune evacuarii silite ce opereaza in baza contractului de locatiune ce a dobandit caracter de titlu executoriu pentru evacuarea locatarului la incetarea contractului (prin incheierea in forma autentica sau sub semnatura privata si inregistrarea la organul fiscal competent).

Potrivit prevederilor art.1798 N.C.civ., asa cum a fost modificat prin art.190 pct.112 din Legea nr.71/2011-“contractele de locatiune incheiate prin inscris sub semnatura privata care au fost inregistrate la organele fiscale, precum si cele incheiate in forma autentica, constituie titluri executorii pentru plata chiriei la termene si in modalitatile stabilite in contract sau, in lipsa acestora, prin lege.”

Coroborand dispozitiile anterior amintite, in opiniile din doctrina recenta, s-a exprimat opinia potrivit careia, evacuarea chiriasului si a persoanelor care locuiesc impreuna cu chiriasul se poate face in baza unei hotarari judecatoresti doar atunci cand contractul de locatiune nu a fost incheiat in forma autentica sau sub semnatura privata si inregistrat la organul fiscal competent pentru a dobandi data certa. Chiriasul va ramane obligat la plata chiriei prevazute in contract pana la data eliberarii efective a locuinte, precum si la repararea prejudiciilor.

Asadar, fata de momentul desfiintarii titlului de proprietate al locatorului, daca locatarul a fost de buna-credinta la incheierea contractului de inchiriere, actiunea in evacuare nu va putea fi promovata decat dupa un an de la data la care titlul a fost desfiintat.

Drepturile si obligatiile patrimoniale ale sotilor in lumina noului Cod Civil -- Partea I

Preliminarii

Regimul matrimonial nu se refera la toate drepturile si obligatii patrimoniale ale sotilor, ci doar la acele raporturi patrimoniale ce isi au izvorul direct in casatorie.

Lato senso, drepturile patrimoniale ale sotilor includ si obligatia de intretinere, liberalitatile sau drepturile succesorale.

Fata de vechea reglementare instituita de Codul Familiei, care s-a dovedit a fi prea rigida fata de realitatile contemporane, noul Cod Civil implementeaza principiul libertății convențiilor matrimoniale.

Bineinteles ca, regimul comunitatii de bunuri ramane regimul legal, aplicabil insa numai in situatia in care sotii nu au optat pentru un regim matrimonial prin conventie matrimoniala. Astfel, pe cale conventionala se poate opta, ca alternativa la regimul comunitatii legale de bunuri, pentru: regimul separatiei de bunuri si regimul comunitatii conventionale. Cel din urma, fata de comunitatea legala de bunuri, implica posibilitatea partilor de a opta pentru largirea sau restrangerea sferei bunurilor ce vor intra in categoria bunurilor comune.

Cu toate ca exista alternativa ca pe cale conventionala sa se opteze pentru un regim matrimonial mult mai flexibil, noul Cod Civil imprima cateva reguli imperative de la care nu se poate deroga prin conventie matrimoniala. Un astfel de exemplu este cel al locuintei familiei, al carei regim juridic este reglementat de reguli imperative de la care sotii nu pot deroga prin convetie. Un exemplu, care in acelasi timp contine un element de noutate, il reprezenta modul in care sotii isi vor exercita drepturile asupra bunurilor in situatie de criza, de asemenea situatie reglementata prin norme imperative.

Un alt element de noutate este dat de faptul ca, regimul pentru care se opteza, nu va reperezenta pentru parti un element imuabil, astfel ca acestia pot modifica regimul matrimonial pentru care au optat, bineinteles cu respectarea prevederilor prescrie in acest sens de lege.

Regimul matrimonial ia nastere numai odata cu incheierea unei casatorii, care pentru a fi valida, spre deosebire de Codul Familiei, noul Cod Civil enunta in mod clar, ca aceasta trebuie incheiata intre un barbat si o femeie.

Pe cale de consecinta, regimul matrimonial va inceta numai in caz de constatare a nulitatii, anularii, desfacerii sau incetarii casatoriei.

Posibilitatea de a opta pentru un regim matrimonial convetional, introduce in dreptul autohton si notiunea de modalitati ale regimului matrimonial.

Un aspect foarte important al regimurilor matrimoniale il reprezinta structuara acestora. Astfel, docrinarii structureaza activul matrimonial, in cazul comunitatii de bunuri, in doua patrimonii si trei mase de bunuri (cea a bunurilor comune care se regasesc in patrimoniile fiecarui sot, si cate o masa a bunurilor proprii fiecarui sot).

O probleme foarte interesanta, este aceea a pasivului matrimonial, intrucat in cazul unui regim al comunitatii de bunuri, intereseaza in ce masura datoriile unui sot ofera posibilitatea creditorului de a urmari bunurile comune ale sotilor sau pe cele proprii. Bineinteles, in analiza aceastui aspect o importanta foarte mare o va avea modul in care sotii raspund fata de creditori: solidar sau divizibil.

Nu in ultimul rand, analiza structurii regimului matrimonial va avea o importanta foarte mare in situatia lichidarii acestuia, mai ales daca s-a optat pentru un regim al comunitatii de bunuri, care in mod firesc va implica impartirea bunurilor intre soti.


Principiile regimurilor matrimoniale

In ceea ce priveste principiile care guverneaza regimul matrimonial, acestea sunt similare oricarui alt sistem juridic de tip civil law.

Principiul egalității in drepturi dintre soti, este principiul consacrat atat de Constitutia Romaniei (art.48 al.1) cat si de art.5 al Protocolului nr.7 CEDO si alte acte normative internationale ce au devenit parte a dreptului intern, odata cu semnarea acestora de catre Romania.

Principul libertatii alegerii si modificarii regimului matrimonial
Acest element de noutate in legislatia autohtona este consecinta aplicarii principiului libertatii si a autonomiei de vointa, regimului matrimonial.

Autonomia de vointa nu se regaseste doar in posibilitatea de a alege un regim matrimonial care va lua nastere odata cu incheierea casatoriei, ci si in sitatuatia in care partile opteaza pe parcursul casatoriei pentru modificarea regimului matrimonial, modificare care bineinteles este supusa anumitor norme imperative, tocmai pentru a se asigura securitatea raporturilor juridice dintre soti.

Principiul subordonarii regimului matrimonial scopului casatoriei
Regimul matrimonial este subordonat scopului casatoriei si intereselor sotilor, regimul matrimonial ca modalitate a patrimoniului neputand exista in afara casatoriei.

Homosexualitatea - impediment în perfectarea unei adopţii. Posibilă încălcare a Convenţiei prin aplicarea unui tratament discriminatoriu

Partea I

Cauza FRETTÉ c. FRANCE –cererea nr. 36515/97

Circumstanţele cauzei

În octombrie 1991, petentul a început efectuarea demersurilor pentru adoptarea unui copil. În cadrul anchetei sociale desfaşurate de direcţia socială privind protecţia copilului şi a sănătăţii din Paris, a avut loc o primă întâlnire între aplicant şi un psiholog al acestui organism. În cursul acestei întâlniri, petentul şi-a dezvăluit homosexualitatea. În cererea adresată ulterior Curţii, petentul a precizat că în cadrul acelei întâlniri a fost invitat în mod neîndoielnic, să abandoneze procedura privind adoptarea unui copil.

Prin decizia din 3 mai 1993, cererea petentului a fost respinsă de serviciul de protecţie socială din Paris, decizia sprijinindu-se în cea mai mare parte pe raportul întocmit în data de 2 martie 1993, având urmatorul continut: “Domnul Frette apare ca fiind un om sensibil, atent, grijuliu cu alţii. Povesteşte cu multă sinceritatea şi simplitate despre viaţa sa afectivă şi homosexualitatea sa. Ne-a vorbit despre mai multe relaţii care i-au marcat viaţa, printre care şi de un priteten care a decedat, fiind de altfel, tutore secundar al fiului acestuia. (…)

Spiritul său umanist şi altruist l-au determinat să-şi îndrepte atenţia către problemele existente în Lumea a Treia. În acest sens, el sponsorizeaza doi copii tibetani, inclusiv un sugar.Vorbeste cu foarte multă înţelepciune de băiatul al cărui tutore este. Deşi nu are vreo obligaţie legală faţă de acesta, asa cum confirma şi bunica băiatului, el se implică cu foarte multă afecţiune şi responsabilitate în educaţia acestuia.

Domnul Frette are în vederea posibilitatea de a adopta înca din 1985. El este conştient însă că, homosexualitatea sa poate reprezenta un impediement, având în vederea percepţia comunităţii faţă de această minoritate.Pentru el, alegerile facute în viaţa sa afectivă şi sexuală nu au afectat cu nimic dorinţa de a creşte şi de a educa un copil. Pe de altă parte, precizeză că demersul său nu reprezintă un manifest ci o dorinţă personală.

Din 1985, precizează că a întâlnit multi bărbaţi gay ce au copii şi chiar a luat în calcul ideea de a avea un copil cu un prieten. Aceast plan a eşuat însă, din cauza lipsei de maturitate a ambelor părţi. Cu toate aceste, acest prieten este încă interesat de dorinţa domnului Frette de a adopta un copil şi chiar şi-a luat angajamentul de a reprezenta pentru copil o imagine feminină.

Motivul pentru care domnul Frette doreşte să adopte este acela de a-i transmite afecţiunea sa şi o educaţie aleasă. Primordial pentru el este a iubi si a se ocupa de un copil, actul în sine de adopţie având doar relevanţă socială şi juridică.

Domnul Frette se bucură de toată susţinerea prietenilor săi, însă se pare că membrii familiei sale, fie nu sunt bine informaţi, fie sunt reticenţi faţă de acest proiect. Deşi dorinţa sa de a avea un copil este una reală, în cursul vizitei noastre la domiciliul său, domnul Frette nu a dat impresia ca ar fi pregatit din toate punctele de vedere pentru a îngriji un copil, având în vedere condiţiile în care locuieşte. El a precizat că va lua în calcul posibilitatea de a-si schimba domiciliul.

La întrebarea privind modul în care vede posibilitatea de a creşte un copil ca şi părinte singur, petentul a considerat că nu trebuie să răspundă acum, întrucât răspunsul la astfel de întrebări le va găsi pe parcurs, aşa cum va trebui să răspundă copilului pe care-l va adopta cu privire la homosexualitatea sa şi la absenţa unei mame adoptive.

Domnul Frette este conştient de importanţa de a dezvălui copilului originea sa, iar pe de altă parte specifică faptul că, manifestă o atitudine de toleranţă faţă de femeile care-şi dau copiii spre adopţie.

De asemenea, precizează că nu are în vedere anumite caracteristici pe care ar trebui să le aibă copilul pe care îl va adopta. Cu toate acestea are dorinţa de adopta un copil cât mai mic şi cu precădere din Coreea sau Vietnam.

Deşi în aparenţă un copil ar putea fi, probabil fericit, alături de domnul Frette, faptul că acesta este un bărbat gay celibatar, îi permite oare să asigure un mediu propice dezvoltării unui copil?”

Faţă de această decizie domnul Frette a formulat un recurs graţios ce a fost respins, iar ulterior a atacat hotărârea cu recurs la Curtea administrativă din Paris. Prin hotărârea din 25 ianuarie 1995, instanţa a anulat decizia, cu următoarea motivare:

Principala motivare în respingerea cererii privind încuviinţarea adopţiei a constat în absenţa unei figuri materne constante şi în dificultatea pe care a manifestat-o domnul Frette în procesul de prefigurarea a modificărilor ce vor interveni în viaţa sa odată cu adoptarea unui copil. În ceea ce priveşte primul motiv, apreciaza instanta administrativă din Paris, că celibatul nu poate constitui, conform legislaţiei în vigoare, el singur un motiv pentru respingerea cererii. În ceea ce priveşte cel de-al doilea motiv, instanţa sesizată constată că la dosar nu există suficiente date care sa susţină o astfel de concluzie.

De asemenea, instanţa reţine faptul că în memoriul ce însoţeşte decizia de respingerea a cererii de adopţie, serviciul social a invocat homosexualitatea domnului Frette deşi, în acelaşi timp admite că această situaţie de fapt nu poate justifica un refuz decât dacă este însoţit de un comportament prejudiciabil pentru educaţia copilului.

Instanta reţine faptul că, în raportul de evaluare se indica existenţa laturii umanitare a petentului şi a posibilităţii de a acorda o educaţie solidă, asistenţii sociali întebându-se exclusiv, dacă particularitatea privind viaţa personală a domnului Frette este compatibilă cu adoptarea unui copil, că vice-consulul Franţei la Londra a evidenţiat calităţile pedagogice ale domnului Frette, manifestate atât în viaţa sa privată cât şi în viaţa personală, şi că medicul psihiatru nu a identificat niciun obstacol de ordin psihologic în raport cu dorinţa domnului Frette de a adopta.

Hotărărea a fost atacată cu apel, iar prin decizia din 9 octombrie 1996, Consiliul de Stat a anulat-o, statuând în ceea ce privşte fondul, după cum urmează:

Având în vedere că, prin decizia din 3 mai 1993, menţinută în cadrul recursului graţios în data de 15 octombrie 1993, Preşedintele Consiliului din Paris a respins cererea motivând că, deşi alegereile privind viaţa privată trebuie respectate, acestea ar putea prezenta riscuri serioase pentru dezvoltarea normală a copilului, că reiese din probele existente la dosar şi mai ales din informaţiile adunate în timpul efectuării anchetei că, deşi a dat dovada de un dezvoltat caracter umanitar şi de calităţi educaţionale, nu există condiţii de trai propice şi că nu sunt suficiente garanţii cu privire la dezvoltarea emotională şi psihologică a unui copil, prin urmare, este greşită anularea deciziei de respingere a incuviinţării adopţiei.


Cu privire la presupusa încălcare a articolelor 8 si 14 din Convenţie

Atătând că respingerea cererii sale de încuviinţarea a dopţiei a fost întemeiată în primul rând pe orientarea sa sexuala, petentul susţine că o astfel de decizie, pronunţată în condiţiile în care legislaţia în vigoare în Franţa permite unui părinte celibatar să adopte un copil, duce la excluderea, pe criterii privind orientarea sexuală, a unei întregi categorii de persoane, de la exercitarea dreptului pivind adoptarea unui copil, fără a se avea în vedere calităţile umanitarea sau educative ale acestora.

Având în vedere cauza Salgueiro da Silva Moutac. Portugal, n 33290-96, CEDH 1999-IX, reclamnatul consideră oportun să-şi întemeieze cererea pe tarâmul art. 8 şi al art.14 din Convenţi.
Potrivit prevederilor art.14 din Convenţie: “Exercitarea drepturilor şi libertăţilor recunoscute de prezenta convenţie trebuie să fie asigurată fără nici o deosebire bazată, în special, pe sex, rasă, culoare, limbă, religie, opinii politice sau orice alte opinii, origine naţională sau socială, apartenenţă la o minoritate naţională, avere, naştere sau orice altă situaţie.”
Potrivit prevederilor art.8 din Convenţie: “1. Orice persoană are dreptul la respectarea vieţii sale private şi de familie, a domiciliului său şi a corespondenţei sale.

2. Nu este admisă ingerinţa unei autorităţi publice în executarea acestui drept decât în măsura în care acest amestec este prevăzut de lege şi dacă constituie o măsură care, într-o societate democratică, este necesară pentru securitatea naţională, siguranţa publică, bunăstarea economică a ţării, apărarea ordinii şi prevenirea faptelor penale, protejarea sănătăţii sau a moralei, ori protejarea drepturilor şi libertăţilor altora.”
Potrivit jurisprudenţei Curţii, articolul 14 din Convenţie completează celelalte dispoziţii normative ale Convenţiei şi ale Protocoalelor sale. Acest articol nu are o existenţă independentă, fiind doar o garanţie a “exerciţiului drepturilor şi a libertăţilor” protejate prin Convenţie.

Recunoscând în acelaşi timp că, dreptul la respectarea vieţii private şi de familie nu include dreptul unui celibatar de a adopta un copil, petentul susţine că respingerea cererii sale a încălcat dreptul său la respectarea vieţii private, fiind vorba despre o discriminare bazată pe orientarea sexuală. El a precizat că singura modalitate în care ar putea fi rasturnată această concluzie ar fi aceea de a arata că respingerea cererii sale a fost cauzată de alte criterii de evaluare, criterii care fiind aplicate atat persoanelor heterosexuale cât şi homosexuale, ar fi dus la aceeaşi soluţie.(...)

Daca decizia iniţială a fost motivată pe o evidentă nepregatire a sa pentru a face faţă schimbărilor ce vor interveni odată cu responsabilitatea de a îngriji un copil şi pe de altă parte, de absenţa unui model matern în viaţa viitorului copil adoptat, reclamantul indică faptul că, aceste motive nu au fost reiterate în deciziile ulterioare, şi mai mult Curtea administrativă din Paris a considerat că nu există în informaţiile cuprinse în cadrul anchetei suficiente probe care să sprijine primul motiv indicat. Mai mult, a considerat că acesta este o perifrază ce nu poate constitui în nicio circumstanţă unic motiv pentru respingerea cererii. Faţă de argumentul Guvernului, potrivit căruia respingerea cererii a fost impusă de interesul copilului, trebuie specificat în primul rând că, procedura adopţiei nu viza în acea fază o persoană anume ci se referea la orice copil ce ar fi putut fi adoptat. În consecinţă, excluderea unui celibatar homosexual de la exercitarea dreptului de a adopta un copil, motivat de interesul oricărui copil ce ar avea nevoie de părinţi adoptivi, arată clar diferenţa de tratament bazată pe orientarea sexuală.

Reamintim că, aşa cum a statuat Curtea şi în cauza Smith şi Gredz c. Regatului Unit, cererea 33985/96 si cererea 33986/96, orientarea sexuală este “un aspect dintre cele mai intime ale vieţii private”. Petiţionarul a susţinut că aproape orice tratament diferenţiat pe motive de orientare sexuală constituie o ingerinţă în viaţa privată a unui homosexual, deoarece necesită o alegere între negarea orientării sexuale sau a fi privat de anumite drepturi.

Potrivit Gurvernului, dimpotrivă, litigiul nu este în domeniul de aplicare al Convenţiei. În fapt, articolul 8 al Convenţiei nu garantează aspiraţiile, încă neconcretizate, de a avea o viaţă de familie. Refuzul de a acorda unei persoane o autorizaţie preliminară pentru o eventuală adopţie, nu este o decizie care să intervină în sfera vieţii private a persoanei respective, si prin urmare nu intră în sfera de aplicare a articolului 8 al Convenţiei. În situaţia în care respectarea vieţii private trebuie să includă, de asemenea, într-o oarecare măsură, dreptul persoanelor de a stabili şi dezvolta relaţii cu alţii (Niemietz împotriva Germaniei, hotărârea din 16 decembrie 1992) dreptul de a adopta nu figureaza ca atare între drepturile garantate de Convenţie (Di Lazzaro c. Italiei, cererea nr. 31924/96). (…)
Guvernul subliniază faptul că ceea ce solicită petentul, nu reprezintă recunoşterea sau protecţia unui drept ce protejează viaţa sa privată, ci recunoaşterea unui simplu potenţial de a deveni părinte adoptiv.

Faţă de motivele privind respingerea cererii, Guvernul constată că, nici decizia din 3 mai 1993, care este motivată pe lipsa unei figuri materne constante în viaţa copilului, şi pe lipsa de pregătire efectivă a viitorului tată de a face faţă schimbarilor imediate ce vor avea loc în viaţa sa, şi nici cea din 15 octombrie 1993, care se referă doar la stilul său de viaţă, nu conţine nici cel mai mic indiciu că acestea au fost pronunţate raportat la orientarea sexuală a domnului Frette.(…)
Acelaşi raţionament trebuie aplicat şi faţă de hotărârea Consiliului de Stat şi cea a Curţii administrative din Paris care sunt contrarii. Nu trebuie să existe dubii cu privire la expresia “stilul de viaţă”, întrucât aceasta în mod clar nu vizează doar orientarea sexuală a petentului ci, în egală măsură priveşte, orice aspect sau circumstanţă care lasă să se înţeleagă că nu este pregătit pentru a îngriji un copil în bune condiţii, pe plan familial, educativ şi psihologic. În consecinţă, Guvernul consideră că art.8 nu este incident în speţă. Prin urmare nu există o atingerea adusă nici faţă de articolul 14, întrucât acesta nu are o existentă de sine stătătoare.

Curtea a afirmat, în mod repetat că, articolul 14 din Conveţie este incident în cazurile în care prejudiciul produs vizează un drept protejat prin Convenţie (Sindicatul naţional al poliţiei belgiene c.Belgia, hotararea din 27 octombrie 1976), ori ca măsura criticată se referă la exercitarea unui drept garantat de Conveţie (Schmidt et Dahlström c. Suède, hotărârea din 6 februarie1976). Pentru a fi incidente prevederile art.14 din Convenţie este necesar ca circumstanţele speţei să implice încălcarea unuia sau mai multor drepturi garantate prin Convenţie.(…)
Curtea reaminteşte că, Convenţia nu apără ca atare, dreptul la contractarea unei adopţii (X c.Belgia si Ţările de Jos, hotărârea nr.6482/74). Prin urmare, protejarea dreptului la o familie, vizează situaţia concretă a existenţei acestei familii, iar nu simpla dorinţă de a întemeia o familie (hotărârea Marckx c. Belgia, 13 iunie 1979 si Abdulaziz, Cabales si Balkandali c. Regatului Unit).

În speţă, respingerea cererii petentului, nu ar putea fi considerată ea însăşi ca aducând atingere libertăţii acestuia de a-şi dezvolta personalitatea sau felul în care îşi trăieşte viaţa personală, şi în special, alegerile privind viaţa sa sexuală.(…)

Cu toate acestea, dreptul francez, permite oricărei persoane, femeie sau bărbat, să formuleze cerere de adopţie, sub unica condiţie de a obţine acordul Statului şi al copilului. Ori, reclamantul afirmă că autorităţile franceze i-au respins cererea doar din cauza orientării sexuale. Daca afirmatie este una adevărată, atunci suntem în prezenţa unui tratament inechitabil acordat unei persone, cauzat de orientarea sa sexuală, situaţie de fapt care este incidentă, fără doar şi poate prevederilor art. 14 din Convenţie.

Curtea trebuie, să constate dacă, aşa cum susţine reclamantul, orientarea sa sexuală declarată a avut un caracter decisive asupra deciziei autorităţilor franceze de a-i respinge cererea. Curtea constată faptul că, atât autorităţile franceze juridice cât şi cele administrative, au motivate refuzul lor de a încuviinţa cererea, pe “stilul de viaţă“ al reclamantului, fără a mentiona vreodată în mod expres despre homosexualitatea acestuia.

Conform jurisprudenţei Curţii, o diferenţiere este o discriminare în sensul articolului 14, daca îi lipseşte o justificare obiectivă şi rezonabilă, adică, dacă prin aceasta nu se urmăreşte un scop legitim, sau dacă nu există un raport rezonabil de proporţionalitate între mijloacele folosite şi scopul urmărit (cauza Karlheinz Schmidt c. Germaniei).(…)

Reclamnatul arată că privind interesul copilului sub aspectul prejudecăţilor de care s-ar putea lovi acesta în societate, nu poate constitui un argument pertinent pentru respingerea cererii sale, si mai mult, copilul va învăţa să se apare în faţa acestor prejudecăţi cu ajutorul părinţilor adoptivi, al educatorilor şi al apropiaţilor.
De asemenea, reclamantul menţionează că nu există în societatea democrată niciun consens cu privire la necesitatea de a exclude de la efectuarea adopţiei, persoanele celibatare şi homosexuale. În Canada orice entitate federală permite adoptarea de către o persoană celibatară, a unui copil, şi nicio entitate nu exlude de la exercitarea acestui drept, o persoană ce are orientări homosexuale. Legislaţia unui singur stat dintre Statele Unite ale Americii exclude în mod expres exercitarea acestui drept de către o persoană cu orientări homosexuale, fiind vorba de Florida. Dintre Statele Membre ale Consiliului European, cea mai mare parte permite efectuarea adopţiei de către un celibatar, chiar dacă pentru această situaţie se prevăd condiţii speciale. În efectuarea acestui studiu reclamantul a constatat că numai în două ţări, Franţa şi Suedia, jurisprudenţa a stabilit o astfel de excludere a unui celibatar homosexual de la perfectarea unei adopţii. Printre altele, a subliniat că o comisie guvernamentală suedeză a recomandat în ianuarie 2001, abrogarea legislaţiei care exclude homosexualii de la încheierea unei adopţii, interdicţie ce a fost intrudusă printr-o hotărâre a Curţii administrative în 1993.

Reclamantul a încheiat prin a concluziona că, Consiliul de Stat a încălcat prevederile art. 14 coroborate cu cele ale art.8 din Convenţie.(…)
Guvernul subliniză încă odată că refuzul încuviinţării adopţiei de către autorităţile de stat franceze nu a avut la bază orientărea sexuală a reclamantului şi în argumentare face trimitere la motivele exprese indicate în cele doua decizii de respingere primate de petent.

Chiar şi în situaţia în care refuzul încuviinţării adopţiei este cauzat de homosexualitatea petentului aceata nu va putea fi considerată o discriminare atât timp cât este motivată de interesul excusiv al copilului. În acest domeniu în mod deosebit, “dreptul copilului marchează limita”.(…)

Problema posibilităţii dezvoltării normale a unui copil adoptat de o persoană celibatară care-şi declară homosexualitate, generează încă atât în cadrul societăţii democrate cât şi în rândul specialiştilor, opinii divergente.
Nu există un consens cu privire la acest aspect între Statele Membre ale Consiliului Europei. În prezent, doar Ţările de Jos, au legiferat recent posibiliattea a două persoane de acelaşi sex de a se căsători de a adopta şi de a creşte împreună un copil. De altefel subliniază Guvernul că există situaţii în care Statele Membre motivate de interesul superior al copilului nu permit efectuarea adopţiei de persoane celibatare.

Absenţa consensului în ceea ce priveşte posibilitatea unui celibatar homosexual de a adopta un copil lasă Statelor Membre o marjă importantă de apreciare, faţă de care Curtea nu poate interveni pentru a tranşa în manieră univocă acestă problemă delicată.(…)

Curtea reţine că, decizia pronunţată în cauză este în mod determinant bazată pe homosexualitatea acestuia. Dacă autorităţile competente au indicat în mod egal şi alte circumstanţe, acestea ocupă totuşi un loc secundar. Potrivit Curţii, nu există motive de îndoială că decizia de respingere a fost întemeiată pe un scop legitim: protejarea sănătăţii şi a drepturilor copilului.(...)

Statele Membre permit o anumită marjă în apreciarea necesităţii de aplicare a unui tratament diferit de la o situaţie la alta, în funcţie de circumstanţele concrete. Limitele între care poate varia această marjă de apreciere variază în funcţie de circumstanţe, domeniu şi de context; prezenţa sau absenţa unui numitor comun al sistemelor juridice ale Statelor contractante poate constitui un factor pertinent din acest punct de vedere (hotărârea Peteovic şi Rosmussen c.Danemarca).(...)

Chiar dacă majoritatea Statelor Membre nu prevăd explicit excluderea homosexualilor de la posibilitatea efectuarii unei adopţii, când aceasta este permisă celibatarilor, în ordinea juridică şi socială a acestora există opinii divergente cu privire la această problemă. Curtea apreciază că este normal ca autorităţile statale care sunt implicate într-un astfel de proces să dispună de o marjă de aprecierea în funcţie de interesele sociale. Fiind în legătură directă şi permanentă cu mediul sociel, autorităţile naţionale sunt în principiu mai bine poziţionate decât o instanţă de jurisdicţie internaţională, pentru a evalua contextul local. (...)

Aşa cum a arătat şi Guvernul sunt implicate în cauză atât interesele concurente ale reclamantului cât şi a copiilor ce ar putea fi adoptaţi. Simplu fapt că, pe parcursul parcurgerii procedurii prealabile în vederea încuviinţării adopţiei nu este avut în vedere un copil anume, nu înseamană că lipseşte un interes concurent. Adopţia înseamnă a da o familie unui copil, iar nu a da un copil unei familii, iar Statul trebuie să vegheze ca persoana aleasă ca adoptator să fie cea care să-i poată oferi, pe toate planurile, condiţii de dezvoltare cât mai favorabile. Curtea reaminteşte, că din acest punct de vedere, odată stabilită o legătură între copil şi părinte, o importanţă specială va trebui dată interesului superior al copilului, interes care potrivit naturii sale poate fi mai important decat cel al părintelui (hotărârea E.P.c.Italiei).

Comunitatea ştiinţifică, în special psihiatrii, psihologii şi medicii pediatri au opinii divergente cu privire la problemele expuse. La acestea se adaugă divergenţele fundamentale între opinia publică naţională şi cea întâlnită pe plan internaţional, cu privire la această problemă şi faptul că există o mare discrepanţă între numărul copiilor puşi spre adopţie şi numărul cererilor.(...)

În aceste condiţii, autorităţile naţionale, în special Consiliul de Stat, în mod legitim au considerat că dreptul de a adopta, pe care reclamanta l-a invocat in conformitatea cu articolul 343-1 din Codul civil, a fost limitată de interesele legitime ale copiilor disponibili pentru adopţie, fără a aduce atingere aspiraţiilor legitime ale reclamantului şi fără a pune sub semnul întrebării opţiunile sale personale. Ţinând cont de marja largă de apreciere lăsată statelor, precum şi de necesitatea de a proteja interesele copiilor pentru a atinge echilibrul dorit, refuzul de aprobare nu a încălcat principiul proporţionalităţii.(...)

Pe scurt, Curtea a concluzionat că, motivarea Guvernului apare ca fiind obiectivă şi rezonabilă, iar diferenţa de tratament nu este discriminatorie in sensul art.14 din Convenţie.

„Interzicerea torturii”-încălcarea principiului enunţat de Articolul 3 al Convenţiei ca urmare a absenţei tratamentului medical adecvat

Considerat de Curtea Europeană a Drepturilor Omului ca fiind articolul ce consacră una dintre cele mai importante valori ale unei societăţi democratice, articolul 3 al Convenţiei are următorul conţinut: “Nimeni nu poate fi supus torturii, nici pedepselor sau tratamentelor inumane ori degradante.”

Interzicerea torturii nu este consacrata doar de Convenţie, ea regăsindu-se atât în dreptul internaţional cutumiar cât şi într-un larg spectru de norme internaţionale ce au fost adoptate pentru combaterea torturii.

De altfel, principiul îşi găseşte, fireşte, consacrarea chiar prin Articolului 5 al Declaraţiei Universale a Drepturilor Omului din 1948 “nimeni nu poate fi supus torturii, nici tratamentelor sau pedepselor crude, inumane sau degradante”.

Cea mai mare parte a Statelor membre ale Consiliului Europei sunt semnatare ale tratatelor ce interzic tortura: cele patru convenţii de la Geneva din 1949, Pactul Internaţional cu privire la Drepturile Civile Politice din 1966, Convenţia ONU din 1984 pentru Prevenirea Torturii şi altor Tratamente sau Pedepse Crude, Inumane ori Degradante; Convenţia Europeană din 1987 pentru prevenirea Torturii şi Tratamentelor sau Pedepselor Inumane ori Degradante. De altfel, interzicerea torturii se regăseşte aproape în toate sistemele naţionale de drept, fiind introdus ca principiu de drept, la nivel constituţional.

Conţinutul laconic al textului Articolului 3, nu trebuie să inducă în eroare cu privire la interpretarea şi aplicabilitatea textului, întrucât consistenţa şi profunzimea acestuia este cel mai bine exemplificată prin jurisprudenţa Curţii, care ne arată că Articolul se extinde peste multe tipuri de atentate asupra demnităţii umane şi integrităţii fizice.

Atunci cand o persoana se afla sub controlul statului, acesta are obligatia de a-i asigura tratamentele medicale necesare. In acest sens, in cauza Serban c. Moldova (hotărârea 3456/05 din 4 octombie 2005, secţia IV), Curtea a constatat încălcarea Articolului 3, arătând că în ciuda stării precare de sănătate a reclamantului, acesta nu a beneficiat de tratament medical pe perioada în care a fost deţinut, fiind examinat medical o singură dată. În plus, nu i s-a permis să primească sprijin medical din exterior decât după comunicarea plângerii către CEDO. În consecinţă, Curtea a constatat că reclamantul a suferit un tratament degradant, în condiţiile în care a trăit permanent cu angoasa că orice eventuală criză ar putea să-i fie fatală, în lipsa posibilităţii de a obţine tratament medical.

De asemenea, Curtea consideră că tratamentul aplicat unei persoane ce suferă de boli mentale poate fi contrar art.3, chiar daca nu se pot defini cu precizie efectele sale nefaste (Keenan c. Marea Britanie-hotărârea 27229/95 din 3 aprilie 2001, Secţia a III a). Curtea remarcă faptul că, “absenţa oricărei menţiuni în dosarul medical al victimei în ultimele zece zile de viaţă ale acesteia indică faptul că autorităţile nu s-au străduit să ţină un dosar exhaustiv şi detaliat asupra stării mentalea deţinutului şi au compromis eficacitatea măsurilor de control sau de supraveghere. Această lacună se adaugă faptului că nu s-a recurs la un psihiatru stă mărturie unor serioase deficienţe în îngrijirea medicală oferită unui bolnav mintal cu tendinţe suicidale.”

Într-o altă speţă, în opinia Curţii, s-a arătat că detenţia unei persoane grav handicapate poate constitui un tratament degradant, interzis de art.3 din Convenţie (Price c. Marea Britanie-hotărârea 33394/96 din 10 iulie 2001, secţia III). Curtea a constatat că “dosarul medical al reclamantei pe perioada detenţiei sale cuprinde nelinişte medicului pentru probleme pe care le poate ridica strarea de detenţie, mai ales cu privire la accesul în pat, la toaletă, la instanlaţiile sanitare, cu privire la absorbţia de lichide şi cu privire la problemele de deplasare, dacă bateria scaunului rulant s-ar fi descărcat”.Totuşi, Curtea a considerat că „detenţia unei persoane grav handicapate în condiţii în care aceasta suferă în mod serios de frig, riscă să aibă dureri din cauza imposibilităţii de a utiliza patul şi poate să se spele sau să folosească toaleta decât cu mari difictăţi, constituie un tratament degradant, interzis de art.3 din Conveţie”.

În acelaşi sens statuează Curtea că, autorităţile naţionale trebuie să vegheze cu o rigoare specială asupra condiţiilor de detenţie, astfel încât aceasta să răspundă nevoilor specifice ce decurg din starea de infirmitate a unui deţinut (caza Farbutuhs c. Letonia, hotărârea 4672/02 din 2 decembrie 2004, secţia I).

Mai mult, Curtea ridică la nivel de principiu obligaţia statelor ca, prin autorităţile penitenciare, să furnizeze tratament medical adecvat oricărui deţinut.

Astfel, în cauza McGlichey c. Marea Britanie (hotărârea 50390/99 din 29 aprilie 2003, secţia a II a) cu privire la tratamentul pentru sevraj de care a benficiat victima, Curtea a constatat că, deşi starea sa a fost permanent supravegheată în primele 6 zile de detenţie şi că au fost luate anumite măsuri de ordin medical, victima a vomat în permanenţă în acest interval de timp şi a pierdut sever din greutate. În plus, deşi starea sa s-a degradat continuu, ea nu a mai fost examintă în următoarele două zile întrucât medicul nu lucra in weekend. Starea de sănătate în care a ajuns victima a produs riscuri grave pentru aceasta. Curtea a considerat că, ţinând cont de obligaţia autorităţilor penitenciare de a furniza tratament medical adecvat oricărui deţinut, există a violare a art.3, victima fiind supusă unor tratamente inumane şi degradante.

O situaţie specială în practica Curţii s-a ivit odată cu aplicarea măsurii expulzării unei persoane, cetăţean din Zambia, diagnosticată sero-positiv, ce solicita dreptul de a rămâne pe teritoriul unui stat semnatar al Convenţiei cu scopul de a benficia de asisteţă medicală, asigurată de acel stat. Curtea a considerat că, doar în circumstanţe excepţionale punerea în executare a unei decizii de expulzare a unui cetăţean străin poate conduce la violarea art.3 din considerente umanitare. Potrivit ambasadei suedeze, SIDA poate fi tratată şi în Zambia, opinie exprimată şi de serviciile de sănătate suedeze, care aveau dreptul legitim de a se exprima asupra considerentelor umanitare ale cauzei. Curtea a considerat că expulzarea nu constituie un tratament inuman, în speţă.

Absenţa tratamentului medical adecvat trebuie analizată în mod concret, ţindu-se cont de consecinţele efective ale acestuia, sau de pericolul vădit pe care-l reprezentă, pentru ca un tratament să intre sub incidenţa art.3 fiind necesar ca acesta să prezinte un minim de gravitate, aşa cum a statuat Curtea în cauza Ene c. României (hotărârea 15110/05 din 18 mai 2006).

În acest sens, Curtea a decis în cauza I.T. c. România (hotărârea 40155/2002 din 24 noiembrie 2005, secţia I), că lipsa medicamentelor pentru câteva zile nu a produs nicio consecinţă asupra stării de sănătate a reclamantului, motiv pentru care nu există o violare a art.3. Curtea a constatat că, cu excepţia unei foarte scurte perioade, autorităţile române s-au achitat corect de sarcina lor, lucru relevat de faptul că starea de sănătate a reclamantului este bună, în condiţiile bolii de care suferă.

Deşi Convenţia nu stipulează nicio obligaţie de a elibera un deţinut pe motive de sănătate, strarea clinică a acestuia poate constitui un element care să conducă la considerarea detenţiei sale ca fiind contrare art.3 (cauza Eren c. Turcia, hotărârea 8062/04 din 10 noiembrie 2005, secţia a IIIa).

De asemenea, în cauza Matencio c. Franţa, Curtea a constatat pe de o parte că, “reclamantul a beneficiat de toate tratamentele medicale existente şi, pe de altă parte, că dreptul francez cunoaşte posibilitatea eliberării condiţionate pe motive de boală, existând înstaţe specializate pentru astfel de proceduri”.

Dintr-o altă perspectivă, mult mai interesantă, apare situaţia deţinutului ce a fost supus unui tratament medicamentos, prescris de medicii penitenciarului, tratament ce, în opinia sa, i-a cauzat suferinţe, atrăgând incidenţa articolului 3 din Convenţie.

Curtea, reamintind pe de o parte obligatia statului ca atunci când o persoană se află sub controlul său, să-i asigure tratament medicamentos necesar, şi neavând, pe de altă parte, niciun motiv concret pentru a contrazice diagnosticul stabilit de medicii penitenciarului, care au afirmat că, după condamnarea la pedeapsa capitală, reclamantul a avut manifestări ale unor afecţiuni psihice, nu constată existenţa unei încălcari a prevederilor Articolului 3 al Convenţiei

Teoria "actului clar" şi a "actului clarificat" în procedura hotărârii preliminare

În speţele CILFIT şi Bulmer v. Bollinger s-au conturat noţiunile de „act claire” şi „act eclaire”. Teoria „actului clar” presupune, în esenţă, că dacă o prevedere este clară, nelăsând loc vreunei ambiguităţi, nu se pune nicio problemă de interpretare. Dacă nu există necesitatea interpretării, nu există nici obligativitatea trimiterii.

În ciuda simplităţii acestei aserţiuni, în cazul R v. Henn (1978) modalitatea în care ar trebui interpretată noţiunea de claritate nu a fost foarte evidentă. În CILFIT, această noţiune a fost interpretată în sensul că instanţele naţionale trebuie să aibă convingerea că acea chestiune este la fel de evidentă pentru instanţele naţionale, cum este şi pentru Curte. Aceasta convingere s-ar putea fundamenta în primul rând, cel puţin într-o prima fază, pe existenţa unei jurisprudenţe consistente a Curţii în probleme similare, care să urmeze aceeaşi direcţie.

Teoria „actului clar” a suscitat o serie de discuţii. Desigur, în privinţa alin. 2 al art. 234 nu se pun probleme, dată fiind libertatea instanţei de aprecia oportunitatea trimiterii. Însă în legătură cu alin. 3 al aceluiaşi articol, având în vedere obligaţia instanţelor vizate de acest text de a face trimiterea, se pot ridica o serie de probleme.

În considerarea acestei obligaţii, s-ar putea naşte întrebarea dacă pentru aceste instanţe există posibilitatea de a considera actul atât de clar, încât să se elibereze de obligaţia de trimitere, cu atât mai mult cu cât nu poate fi exclusă posibilitatea ca părţile să invoce chestiuni de drept comunitar în scop dilatoriu, în pofida clarităţii acestora.

În această din urmă situaţie, procedura trimiterii ar fi lipsită de substanţă, iar obligaţia impusă de alin. 3 golită de conţinut. Aceste probleme au fost lămurite în mare măsură de Curte în cauza CILFIT.


Dificultăţile legate de calificarea unui act comunitar ca fiind „clar” de către instanţele naţionale rezidă, în primul rând, din diversitatea sistemelor juridice în care acestea funcţionează şi în care acelaşi concept juridic poate fi interpretat diferit.

În ciuda acestor dificultăţi şi în virtutea compromisului mai sus enunţat, Curtea a acceptat în unele cazuri aplicarea teoriei „actului clar”, permiţând instanţelor naţionale să-şi asume responsabilitatea pentru rezolvarea problemelor de drept comunitar survenite în procedurile pendinte în faţa lor. În cauza CILFIT, Curtea a arătat că „aplicarea corectă a dreptului comunitar trebuie să fie aşa de evidentă încât să nu lase nici o posibilitate pentru vreo îndoială rezonabilă în ce priveşte maniera în care chestiunea ridicată urmează să fie rezolvată”.

În cauza CILFIT, s-a decis totodată că omisiunea instanţei naţionale de a face o trimitere nu constituie o încălcare a art. 10 din Tratatul CE, în cazul în care împrejurările speţei sunt similare cu cele ale altui caz asupra căruia Curtea s-a pronunţat deja. Aşadar, autoritatea de care se bucură interpretarea oferita de Curte în temeiul art. 234 poate lipsi această obligaţie de trimitere de scopul pentru care a fost instituită.

În cauza Da Costa-decizia din 27 martie 1963, Cauzele reunite C-28 la 30/62, Da Costa en Schaake, Jacob Meijer NV, Hoechst-Holland NV v. Netherlands Inland Revenue Administration, Curtea a statuat că problemele de interpretare ridicate sunt identice cu cele pe care le clarificase deja în cazul van Gend en Loos, fără a fi prezentate elemente noi. Astfel că, prin cazul Da Costa Curtea a iniţiat un sistem al precedentelor. Astfel a luat nastere teoria „actului clarificat potrivit careia, interpretarea dreptului comunitar ar putea fi clară într-o nouă cauză, având în vedere o hotărâre preliminară anterioară.

Este însă necesară în acest scop o similitudine a cauzelor mergând până la confuziune, care să nu lase nici o îndoială asupra necesităţii aplicării hotărârii preliminare anterioare într-un caz subsecvent. Daca există „act eclaire”, instanţa ale cărei hotărâri nu pot fi contestate va fi exonerată de obligaţia instituită de alin. 3 al art. 234 în sarcina sa de a solicita o hotărâre preliminară, fiind liberă să aprecieze asupra necesităţii trimiterii.

În cauza Hoffman La Roche, Curtea a stabilit încă o situaţie în care instanţele de ultim grad de jurisdicţie nu sunt obligate să solicite o hotărâre preliminară. Curtea a arătat că aceste instanţe nu sunt obligate să trimită o întrebare preliminară atunci când întrebarea este adresată în cadrul unei proceduri interlocutorii (în speţă, era vorba de ordonanţa preşedinţială, conform dreptului german), chiar dacă decizia care trebuie adoptată în cadrul acestei proceduri nu mai poate fi supusă unei căi de atac, cu condiţia ca fiecare dintre părţi să poată deschide sau solicita deschiderea unei proceduri pe fond, în cursul căreia chestiunea provizoriu soluţionată în cadrul procedurii sumare să poată fi reexaminată şi să poată face obiectul unei trimiteri, în temeiul art. 234.

Cazuri în care instanţa naţională are obligaţia să trimită Curţii Europene de Justiţie întrebarea preliminară

În termenii alin. 3 al art. 234, instanţele naţionale ale căror decizii nu pot fi contestate pe nicio cale, sunt obligate să defere chestiunea Curţii. Domeniul de aplicare al acestei dispoziţii nu este însă foarte clar. Aşa numita „teorie abstractă” susţine că este vorba de instanţele ale căror decizii nu pot fi atacate niciodată. Aşadar, tribunalul naţional ar fi instanţa de cel mai înalt grad care trebuie să solicite hotărârea preliminară. Potrivit „teoriei concrete” acest paragraf vizează fiecare organ de jurisdicţie care judecă în ultimă instanţă şi care este cea mai înaltă instanţă, această calificare dându-se în funcţie de situaţia concretă, fiind fără relevanţă poziţia pe care acesta o ocupă în sistemul jurisdicţional al statului membru.

În cauza Flaminio Costa v. ENEL, Curtea a optat pentru cea de-a doua teorie.

Rezultă din prevederile aliniatului 3 al art. 234 că o trimitere este obligatorie atunci când nu există nici un remediu legal potrivit dreptului naţional, iar o decizie este necesară pentru pronunţarea unei hotărâri de către instanţa naţională. În consecinţă, dacă o instanţă supremă încalcă obligaţia ce îi revine în temeiul art. 234 (3), nefăcând trimiterea către Curte, statul membru respectiv ar putea fi obligat să-l despăgubească pe particularul care a fost astfel privat de drepturile sale recunoscute de dreptul comunitar- C224/01, Kobler v Austria.

În cauza Kobler v. Austria, Curtea a statuat că „pentru a evita ca drepturile conferite persoanelor particulare să fie ignorate, o instanţă ale cărei hotărâri nu pot face obiectul unei căi de atac în dreptul intern este obligată să sesizeze Curtea în temeiul art. 234, alin.3.

În consecinţă rezultă din exigenţele inerente protecţiei drepturilor persoanelor care se prevalează de dreptul comunitar că ele trebuie să aibă posibilitatea de a obţine în faţa unei instanţei naţionale repararea prejudiciului cauzat prin încălcarea acestor drepturi printr-o decizie a unei instanţe care judecă în ultimă instanţă (Cauzele reunite C-46/93 şi C-48/93 Brasserie du Pecheur şi Factortame)”.

În cauza CILFIT -decizia din 6 octombrie 1982, Srl CILFIT and Lanificio di Gavardo SpA v Ministry of Health, C 283/81, Curtea europeană a fost sesizată de Curtea Supremă de Justiţie italiană cu o întrebare ce viza existenţa în sarcina organelor de jurisdicţie care judecă în ultimă instanţă a unei obligaţii de trimitere care nu i-ar permite instanţei naţionale să mai facă vreo apreciere asupra temeiniciei întrebării adresate sau dacă din contră subordonează această obligaţie existenţei prealabile a unei îndoieli rezonabile privind interpretarea. Prin hotărârea preliminară dată în această cauză, Curtea a trasat o serie de principii importante care guvernează obligaţia de trimitere.

Potrivit Curţii „această obligaţie de sesizare se înscrie în cadrul cooperării instituite pentru a asigura buna aplicare şi interpretarea uniformă a dreptului comunitar în toate statele membre, între instanţele naţionale, în calitatea acestora de instanţe însărcinate cu aplicarea dreptului comunitar, şi Curtea de Justiţie”. Curtea a subliniat faptul că art. 234 nu constituie o cale de atac deschisă părţilor într-un litigiu pendinte în faţa unei instanţe naţionale.

Ca atare, nu este suficient ca o parte să susţină că litigiul ridică o problemă de drept comunitar pentru ca instanţa să fie automat obligată să facă o trimitere.

În pofida dispoziţiilor art. 234 (3), analizând raportul dintre acest text şi cel al alin. 2, Curtea a decis în cazul CILFIT că instanţele naţionale la care se face referire la alin. 3 au aceeaşi putere discreţionară, asemenea celorlalte instanţe, de a aprecia necesitatea unei decizii a Curţii într-o problemă de interpretare a dreptului comunitar. În continuare, Curtea a concluzionat că o instanţă naţională nu trebuie să facă o trimitere dacă: întrebarea este irelevantă; dispoziţiile comunitare în discuţie au fost deja interpretate de Curte; aplicarea corectă a dreptului comunitar este atât de evidentă încât nu lasă loc nici unei îndoieli

Cazuri în care instanța națională are doar facultatea de a solicita Curții Europene de Justiție o hotărâre preliminară

Raportul dintre instanţele naţionale şi Curtea Europeană Justiţie nu este unul de natură ierarhică. Art. 234 CE a fost astfel conceput încât să nu conducă direct sau indirect la o încălcare a competenţelor specifice ale instanţelor naţionale. Procedura trimiterilor preliminare se bazează pe cooperarea şi dialogul dintre instanţele naţionale şi Curtea Europeană. O trimitere preliminară are, în esenţă, natura unui dialog între instanţa naţională, în faţa căreia se află pendinte „acţiunea principală”, singura pe deplin familiarizată cu speţa, şi o instanţă europeană, Curtea Europeană, singura în măsură să asigure interpretarea uniformă a dreptului comunitar.

Cooperarea care caracterizează raporturile dintre Curte şi tribunalele naţionale se traduce şi prin faptul că, deşi Curtea contribuie direct şi complementar la luarea unei decizii de către instanţele naţionale, puterea sa de a se asigura de respectarea hotărârii sale sub acest aspect este limitată, dacă nu aproape inexistentă. Aceste raporturi ce exclud subordonarea explică şi raţiunea pentru care, în principiu, instanţele naţionale au numai facultatea, nu şi obligaţia de a solicita Curţii o hotărâre preliminară.

Curtea nu poate obliga o instanţă naţională să facă o trimitere. Totuşi, art. 234 obligă în anumite cazuri instanţele naţionale să facă astfel de trimiteri, cu anumite nuanţări create de Curte pe cale jurisprudenţială, după cum se va putea vedea în continuare.

În timp ce paragraful 2 al art. 234 prevede că instanţele naţionale decid dacă solicită sau nu o hotărâre preliminară, nefiind obligate în acest sens, paragraful 3 prevede că în anumite cazuri, instanţele naţionale vor deferi chestiunea Curţii. Rezultă, deci, o distincţie clară între trimiterile facultative şi trimiterile obligatorii.

Se impune precizarea că prevederile cuprinse în Tratatul Euratom nu cuprind diferenţe semnificative prin comparaţie cu cele ale art. 234 CE.

Atunci când o problemă de natura celor prevăzute la art. 234 alin. 1 este ridicată în faţa unui organ de jurisdicţie al unui stat membru, acest organ are dreptul de a cere Curţii de justiţie, în virtutea alin. 2 din acest articol, să hotărască asupra acestei chestiuni, dacă el consideră că este necesară o decizie în această privinţă. Pe cale de consecinţă, instanţei naţionale nu îi incumbă nici o obligaţie în acest sens- Decizia din 9 decembrie 1965, Hessische Knappschaft v Maison Singer and sons, C 44/65. În cauza Hessische Knappschaft v Maison Singer and sons, Curtea a arătat că dreptul de a adresa o întrebarea prejudiciară aparţine în exclusivitate tribunalului naţional, care nu poate fi constrâns în acest scop în nici un fel. Cu alte cuvinte, iniţiativa părţilor implicate în procedura aflată pe rolul tribunalului naţional nu poate suplini decizia acestuia din urmă de a se adresa Curţii, el fiind singurul în măsură să procedeze în acest sens. Desigur, o atare interpretare nu exclude de plano, posibilitatea instanţei naţionale de a-şi însuşi punctul de vedere al părţii şi de a solicita Curţii o hotărâre preliminară.

Instanţele naţionale au aşadar, în principiu, posibilitatea de a decide în mod discreţionar daca fac sau nu o trimitere pentru o hotărâre preliminară. Tot ele decid problema legală care va face obiectul trimiterii, precum şi momentul la care vor face trimiterea în cursul procedurii. Bunăoară, o astfel de trimitere se poate face şi în cadrul unei căi de atac. Nici existenţa unei hotărâri preliminare în aceeaşi problemă nu împiedică instanţa naţională să facă o trimitere- Da Costa v. Administraţia fiscală olandeză, C 28-30/62.

Desigur, în acest din urmă caz, judecătorul naţional se va putea abţine să sesizeze Curtea, utilizând răspunsul dat deja de aceasta. Dacă va considera însă oportună trimiterea, nimic nu-l va împiedica să o facă- Decizia din 7 iulie 1988, Alexander der Moskel, C 55/86, inclusiv în situaţia în care Curtea i-a adus la cunoştinţă existenţă unei hotărâri preliminare într-o chestiune similară- Decizia din 17 decembrie 1987, Graziano Mattiazo, c 422/85.

În cauza Rheinmuhlen-Dusseldorf , Curtea a arătat că „instanţa care nu se pronunţă în ultimă instanţă trebuie să fie liberă, dacă ea consideră că soluţia în drept dată de instanţa superioară o poate conduce la pronunţarea unei soluţii contrare dreptului comunitar, să sesizeze Curtea de Justiţie cu întrebările care o preocupă. Dacă instanţa care nu se pronunţă în ultimă instanţă ar fi ţinută, fără posibilitatea de a sesiza Curtea de Justiţie, competenţa acesteia din urmă de a hotărî cu titlu preliminar şi aplicarea dreptului comunitar la nivelul tuturor gradelor de jurisdicţie din sistemele judiciare naţionale ar fi împiedicate”.

În sensul celor arătate, într-o jurisprudenţă constantă, Curtea a arătat că „numai instanţa naţională sesizată cu soluţionarea litigiului are competenţa să aprecieze atât necesitatea unei hotărâri preliminare pentru a fi în măsură să pronunţe propria hotărâre, cât şi pertinenţa întrebărilor pe care le adresează Curţii în temeiul articolului 234 CE”- Irish Creamery Milk Suppliers Association şi alţii, 36/80 şi 71/80.

Două aspecte sunt importante în ce priveşte exerciţiul acestei puteri discreţionare a instanţelor naţionale: când ar trebui exercitat acest drept şi pe ce bază.

În ce priveşte primul aspect, o instanţă naţională ar trebui să facă o trimitere numai atunci când este necesar în scopul pronunţării unei hotărâri. În cauza Bulmer v. Bollinger (1974), s-a sugerat că o trimitere este necesară numai dacă este decisivă pentru judecată. O trimitere nu va fi considerată necesară în cazul în care Curtea s-a pronunţat deja asupra problemei în discuţie sau dacă problema era suficient de clară şi dincolo de orice îndoială.

În pofida faptul că decizia de a solicita o hotărâre preliminară aparţine instanţelor naţionale, Curtea a admis că, în circumstanţe excepţionale, este îndreptăţită să analizeze condiţiile în care este sesizată de o instanţă naţională pe calea procedurii preliminare în scopul de a şi verifica propria competenţă- C 104/79 şi C 244/80 Foglia vs. Novello. Aceasta este situaţia atunci când problema supusă Curţii este de natură pur ipotetică, întrucât spiritul de colaborare care trebuie să stea la baza procedurii trimiterii preliminare presupune ca instanţa naţională să aibă în vedere funcţia conferită Curţii, care este aceea de a contribui la administrarea justiţiei în statele membre, şi nu de a formula opinii consultative cu privire la probleme generale sau ipotetice- Irish Creamery Milk Suppliers Association şi alţii, 36/80 şi 71/80.

Cât priveşte cel de-al doilea aspect, ca regulă generală, cu excepţia situaţiilor urgente, împrejurările speţei, precum şi problemele de drept naţional, ar trebui stabilite înainte de trimitere- Bulmer v. Bollinger (1974); R v. Henn (H.L.1978). În acest sens, Curtea a arătat că „poate fi avantajos în funcţie de circumstanţe ca elementele cauzei să fie stabilite şi ca aspectele de drept pur naţional să fie soluţionate în momentul trimiterii”.

În cazul Bulmer v. Bollinger, s-a sugerat că ar trebui luate în considerare mai multe elemente: circumstanţele de fapt ale speţei ar trebui stabilite în avans pentru a se putea decide dacă trimiterea era necesară sau nu; costurile suportate de către părţi; dificultatea sau importanţa întrebării; dorinţa părţilor, cu toate că instanţele sunt cele care decid trimiterea; necesitatea de a evita supraaglomerarea Curţii.

După cum rezultă din cele învederate mai sus, în cazul prevăzut la alin. 2 al art. 234, instanţele naţionale pot hotărî, în anumite limite trasate în jurisprudenţa Curţii, dacă au nevoie de o hotărâre preliminară a Curţii pentru a fi în măsură să procedeze la judecarea cauzelor lor. Se impune a fi subliniat faptul că, deşi instanţa naţional poate să considere actul de drept comunitar ca fiind pe deplin valabil şi, în consecinţă să nu procedeze la o trimitere, ea nu are niciodată puterea de a declara un astfel de act ca fiind nevalabil.

În cauza Foto Frost v. Hauptzollamt Luebeck Ost, Curtea a arătat că instanţele naţionale ale căror decizii pot fi contestate potrivit dreptului naţional pot aprecia validitatea unui act comunitar, iar în ipoteza în care consideră că argumentele invocate de către părţi în sprijinul nevalabilităţii acelui act sunt nefondate, le pot respinge, apreciind actul ca fiind valabil. Pe de altă parte, fie că este vorba de o instanţă ale cărei decizii pot fi contestate, fie că este vorba de un organ de jurisdicţie care pronunţă decizii în ultimă instanţă, ele nu au competenţa de a declara actele comunitare invalide.

În ultima perioadă s-a conturat o veritabilă prezumţie în favoarea trimiterilor la Curte, ori de câte ori sunt îndeplinite condiţiile în acest sens. Cu alte cuvinte, ori de câte ori o instanţă naţională, după ce a stabilit împrejurările de fapt ale speţei, apreciază că o problemă de drept comunitar are o importanţă decisivă în pronunţarea unei hotărâri finale, va face, ca regulă generală, o trimitere preliminară, cu excepţia cazului în care apreciază că poate să soluţioneze problema ea însăşi. O asemenea încredere în posibilităţile proprii nu poate fi fundamentată decât pe o analiză completă a diferenţelor dintre legislaţia naţională şi cea comunitară, a capcanelor inerente unui domeniu nefamiliar, a necesităţii unei interpretări uniforme a dreptului comunitar în toate statele membre, cu luarea în considerare, prin comparaţie, a expertizei şi avantajelor logistice de care beneficiază Curtea.

În considerarea elementelor mai sus indicate, Curtea a arătat că instanţele inferioare, care în principiu se bucură de libertatea de a face trimiteri la Curte, sunt totuşi obligate să procedeze în sensul trimiterii, în cazul în care există o îndoială serioasă asupra validităţii actelor comunitare de drept derivat, obligaţie subsumată condiţiei ca o decizie a Curţii să fie necesară pentru soluţionarea cauzei.

Totuşi, în cauza Giuseppe Sacchi, Curtea a statuat că motivele pentru care instanţa naţională decide să facă o trimitere nu sunt supuse controlului Curţii, dată fiind separarea de funcţii între Curte şi instanţele naţionale. În acest sens s-a pronunţat Curtea şi în decizia data în cauza Flaminio Costa v. ENEL. Întrucât în această cauză s-a făcut plângere împotriva faptului că instanţa italiană a solicitat o interpretare a tratatului care nu ar fi fost necesară soluţionării litigiului aflat pe rolul său, Curtea a arătat că art. 234 CE, bazat pe „o separare netă a competenţelor între instanţele naţionale şi Curte, nu o împuterniceste pe aceasta din urmă nici să examineze faptele cauzei şi nici să critice motivele şi obiectivele cererii de interpretare.”

Tipuri de proceduri în care pot fi solicitate hotărâri prealabile-partea II

În general, Curtea de Justiţie a statuat că, art. 234 CE nu subordonează admisibilitatea cererii, caracterului contradictoriu al procedurii în cursul căreia se face trimiterea pentru hotărârea preliminară. Totuşi, acolo unde este cazul, se poate dovedi că este în interesul bunei administrări a justiţiei ca întrebarea preliminară să nu poată fi formulată decât în cadrul unei dezbateri contradictorii. În cauza Simmenthal (hotărârea din 28 iunie 1978, C-70/77, Simmenthal SpA v Amministrazione delle Finanze dello Stato), Curtea a formulat un principiu asemănător. În speţă, Guvernul italian a contestat posibilitatea sesizării Curţii cu o trimitere prejudiciară în cadrul unei proceduri de intervenţie, în care judecătorul a statuat numai pe baza informaţiilor prezentate de reclamantă, condamnând cealaltă parte, fără a-i asculta argumentele.

Procedura ar fi căpătat caracter contradictoriu numai dacă această parte ar fi făcut opoziţie contra deciziei de intervenţie. Rezultă că, în cadrul acestei proceduri, numai una dintre părţi este în măsură să-şi prezinte observaţiile în ceea ce priveşte trimiterea prejudiciară şi, dacă este cazul, să colaboreze cu judecătorul naţional la formularea întrebărilor transmise Curţii. Curtea a respins însă această obiecţiune.

Ea a arătat că „procedura trimiterii prejudiciare este deschisă oricărei instanţe naţionale. Este suficient să se constate că pretorul exercită în cadrul procedurii de intervenţie o funcţie jurisdicţională în sensul art. 177 din Tratat şi că o interpretare a dreptului comunitar a fost considerată de el ca necesară pentru a pronunţa hotărârea, fără să fie nevoie pentru Curte să ia în considerare stadiul procedurii în care chestiunea a fost formulată. ”

Curtea a arătat mai departe că, deşi art. 234 nu impune ca şi condiţie de admisibilitate a cererii pentru hotărârea preliminară ascultarea ambelor părţi, s-ar putea dovedi necesar, în vederea unei bune administrări a justiţiei, ca numai după ce ambele părţi au fost audiate, să se procedeze la sesizarea Curţii. Cu toate acestea, Curtea a conchis că numai judecătorului naţional îi revine sarcina de a aprecia asupra acestei necesităţi.

Curtea s-a pronunţat de mai multe ori asupra admisibilităţii unei cereri pentru pronunţarea unei hotărâri preliminare formulate în cadrul unei proceduri de instrucţie penală.

În cauza Pretore di Salo c. X, Curtea a fost sesizată, în temeiul art. 234, cu două întrebări privind interpretarea unei directive (este vorba de Directiva Consiliului 78/659/CEE din 18 iulie 1978 privind calitatea apelor dulci care necesită protecţie sau îmbunatatiri în vederea întretinerii vieţii piscicole).Întrebările au fost formulate în cadrul unei proceduri penale împotriva unor persoane necunoscute, referitoare la anumite infracţiuni comise prin încălcarea mai multor dispoziţii legale referitoare la protecţia apelor.

Guvernul italian, fără a susţine expres necompetenţa Curţii, a atras atenţia asupra funcţiilor exercitate în speţă de magistrat („pretore”), care sunt, deopotrivă, cele ale procurorului şi cele ale judecătorului de instrucţie. Magistratul efectuează, potrivit regulilor naţionale de procedură, anchetele preliminare în calitate de procuror şi, atunci când rezultă că nu există motive pentru continuarea procedurilor, pronunţă o ordonanţă de netrimitere în judecată, în calitate de judecător de instrucţie. Guvernul italian a mai arătat că o asemenea ordonanţă nu poate fi calificată ca un act jurisdicţional, nefiind susceptibilă să dobândească autoritate de lucru judecat sau să creeze o situaţie procedurală irevocabilă. Mai mult, ea nu este nici motivată, or Constituţia italiană impune obligaţia de motivare a actelor jurisdicţionale.

Curtea a observa că pretorii sunt magistraţi care într-o procedură, precum cea în care a fost sesizată Curtea, cumulează funcţiile procurorului şi ale judecătorului de instrucţie. Curtea are competenţa de a răspunde la o cerere pentru pronunţarea unei hotărâri preliminare, dacă acea cerere emană de la o instanţă care a acţionat în cadrul misiunii sale de a judeca, în mod independent şi potrivit legii, cauzele pe care legea i le atribuie în competenţă, chiar dacă anumite funcţii ale acestei instanţe, în procedura în care s-a făcut trimiterea prejudiciară, nu are, în sens strict un caracter jurisdicţional, după cum a subliniat Curtea în hotărârea sa. Pe de altă parte, Guvernul italian a mai susţinut că, ţinând seama de stadiul în care se afla procedura, faptele nefiind suficient stabilite, iar responsabilii rămânând încă neidentificaţi, cererea pentru pronunţarea unei hotărâri este prematură.

La rândul său, Comisia a susţinut inadmisibilitatea cererii de pronunţare a hotărârii preliminare, cu motivarea că într-o procedură penală iniţiată împotriva unor autori necunoscuţi este posibil ca o decizie cu privire la fondul cauzei să nu fie niciodată pronunţată. Un alt argument invocat de Comisie pentru necompetenţa Curţii a fost acela că în situaţia în care, după decizia Curţii, persoanele responsabile ar fi identificate, acestea ar fi împiedicate să susţină în faţa Curţii interpretarea dreptului comunitar cea mai conformă cu interesele lor, ceea ce ar constitui o încălcare a dreptului la apărare.

Faţă de aceste argumente, Curtea a reiterat faptul, că deşi poate fi avantajos, potrivit circumstanţelor, ca faptele în cauză să fie stabilite şi problemele ce ţin exclusiv de dreptul naţional să fie soluţionate în momentul în care cererea este trimisă Curţii, pentru ca aceasta din urmă să fie în măsură să dea o interpretare utilă judecătorului naţional, aceste considerente nu sunt de natură să limiteze în nici un mod puterea de apreciere a judecătorului naţional, care este singurul care cunoaşte faptele cauzei în mod direct şi care va pronunţa decizia judiciară. Pe cale de consecinţă, judecătorul naţional este cel mai bine poziţionat pentru a aprecia stadiul procedurii în care are nevoie de o hotărâre preliminară. Considerentele de economie şi utilitate procedurală care stau la baza deciziei de trimitere sunt în exclusivitate la aprecierea judecătorului naţional, Curtea neavând nici o putere să intervină sub acest aspect.

De asemenea, Curtea a mai subliniat faptul că, potrivit unei jurisprudenţe constante, caracterul obligatoriu al hotărârilor preliminare pentru instanţele naţionale nu împiedică judecătorul naţional, căruia i se adresează o astfel de hotărâre, să sesizeze din nou Curtea, în măsura în care apreciază că sesizarea este necesară pentru soluţionarea litigiului. În acest context, dacă în cauza în discuţie făptuitorii ar fi identificaţi ulterior pronunţării de către Curte a unei hotărâri preliminare, judecătorul naţional poate face o nouă trimitere Curţii, în măsura în care apreciază că prin aceasta este respectat dreptul la apărare. Aşa cum a decis Curtea în cauza Wunsche, o nouă sesizare poate fi justificată atunci când judecătorul naţional întâmpină dificultăţi în înţelegerea sau aplicarea hotărârii, atunci când trimite o nouă problemă de drept Curţii sau atunci când supune elemente noi de apreciere care pot determina Curtea să răspundă în mod diferit unei întrebări tranşate anterior (ordonanţa din 5 martie 1986, C-69/85, Wunsche v. Federal Republic of Germany). Ca atare, Curtea s-a declarat competentă să răspundă întrebărilor adresate într-o astfel de procedură.

Şi în cauza Rolex şi Ors (hotărârea Curţii din 7 ianuarie 2004), cererea pentru pronunţarea unei hotărâri preliminare a fost formulată în cadrul mai multor investigaţii judiciare iniţiate de mai multe societăţi comerciale, titulari ai drepturilor de marcă, drepturi care au fost încălcate prin tranzitarea unor produse contrafăcute pe teritoriul Austriei, de către persoane neidentificate. În ceea ce priveşte competenţa Curţii de a răspunde întrebărilor trimise în cadrul unei astfel de proceduri, s-a arătat de către reclamantul din litigiul principal faptul că, în dreptul austriac, obiectul anchetei preliminare este acela de a efectua un prim examen al acuzaţiilor privind comiterea unei infracţiuni şi de a clarifica faptele în limita necesară pentru a descoperi elementele care pot conduce fie la încetarea procedurilor penale, fie la începerea urmăririi penale. În consecinţă, decizia referitoare la începerea unei anchete preliminare nu are caracter jurisdicţional şi, deci, cererea adresată Curţii ar fi inadmisibilă.

Faţă de aceste argumente, Curtea a invocat hotărârea pronunţată în cauza Pretore di Salo c. , unde Curtea s-a pronunţat în sensul admisibilităţii cererii pentru o hotărâre preliminară formulată în cursul unei proceduri de instrucţie penală, precum şi hotărârea din cauza Pardini, unde, după cum am arătat, Curtea a acceptat să răspundă la întrebările adresate în cadrul unei proceduri privind măsurile provizorii, susceptibile de a fi confirmate, modificate sau revocate. Mai mult, Curtea a arătat că, în procedura aflată pe rolul instanţei naţionale, aceasta din urmă va adopta, în orice caz, o decizie de natură jurisdicţională, fie că priveşte aplicare eventuală de sancţiuni penale, confiscarea sau distrugerea mărfurilor suspecte de a fi contrafăcute ori netrimiterea în judecată sau clasarea. De asemenea, întrucât alegerea momentului oportun pentru sesizarea Curţii în cursul procedurii, este lăsată la latitudinea judecătorului naţional, Curtea a declarat cererea admisibilă şi în această situaţie.

În cauza Saetti (ordonanţa Curţii din 15 ianuarie 2004, C-235/02, Proceduri penale c. Marco Antonio Saetti şi Andrea Frediani), cererea pentru pronunţarea unei hotărâri preliminare a fost formulată în cadrul unor proceduri penale începute împotriva a două persoane, Marco Antonio Saetti şi Andrea Frediani, printre altele, pentru nerespectarea legislaţiei italiene privind deşeurile şi prin care Curtea era solicitată să interpreteze o serie de dispoziţii cuprinse în reglementările comunitare privind deşeurile. Cei doi au susţinut, în primul rând, că procedura în cadrul căreia Judecătorul pentru anchete preliminare a acţionat nu este o procedură cu caracter jurisdicţional care să permită sesizarea Curţii pentru pronunţarea unei hotărâri preliminare, în baza art. 234 din Tratatul CE. Potrivit acestora, procedura penală nu dobândeşte acest caracter decât din momentul sesizării instanţei, cu excepţia unor cazuri particulare care nu sunt relevante în speţă. Argumentul a fost însă respins de Curte care a arătat că, aşa cum a decis în mod constant, judecătorul de instrucţie sau magistratul care efectuează instrucţia penală constituie o instanţă în sensul art. 234 din Tratatul CE, chemată să statueze, independent şi conform legii, în cauzele date de lege în competenţa sa, în cadrul unei proceduri destinată să conducă la o decizie cu caracter jurisdicţional.

În al doilea rând, inculpaţii au susţinut că interpretarea solicitată Curţii este inutilă. Aceasta deoarece, indiferent care ar fi interpretarea ce i-ar fi dată, directiva în discuţie (75/442) este inopozabilă, ca atare, particularilor şi nu poate servi, prin sine, în mod direct, ca fundament pentru urmărirea penală. Mai mult decât atât, aceştia nu mai putea fi condamnaţi potrivit dreptului naţional pentru faptele care au condus la declanşarea procedurii, care urmare a modificărilor legislative intervenite între timp.

Curtea a respins şi acest argument. După cum a arătat Curtea, o directivă nu poate, într-adevăr, prin sine, să creeze obligaţii în sarcina unui particular şi nu poate fi deci invocată ca atare împotriva sa. Similar, o directivă nu poate avea ca efect, prin sine şi independent de o lege naţională adoptată de un stat membru pentru implementarea acesteia, stabilirea sau agravarea răspunderii penale a persoanelor care acţionează contrar dispoziţiilor sale. În speţă, la momentul constatării faptelor, acestea putea constitui infracţiuni.

Or, Curtea nu are competenţa de a interpreta sau aplica legea naţională în scopul de a stabili consecinţele intervenţiei ulterioare a legislaţiei naţionale care dezincriminează aceste fapte. Pe de altă parte, interpretarea este utilă, în măsura în care ar putea conduce la sesizarea Curţii Constituţionale în scopul de a aprecia legalitatea legislaţiei naţionale, cererea fiind aşadar admisibilă.

Deşi Curtea a statuat că, în circumstanţe excepţionale, poate examina condiţiile în care este sesizată de instanţa naţională, în scopul de a-şi verifica propria competenţă, aceasta a subliniat că poate refuza să statueze asupra unei întrebări trimise pentru pronunţarea unei hotărâri preliminare de către o instanţă naţională, numai atunci când este evident că interpretarea solicitată nu are nici o legătură cu realitatea sau cu obiectul litigiului principal, atunci când problema este ipotetică sau atunci când Curtea nu dispune de elementele de fapt şi de drept necesare pentru a da un răspuns util întrebărilor care îi sunt puse (hotărârea Curţii din 13 martie 2001, C-379/98, PreussenElektra AG v Schhleswag AG, in the presence of Windpark Reußenköge III GmbH and Land Schleswig-Holstein.)


Curtea a fost chemată să decidă şi cu privire la admisibilitatea cererii pentru o hotărâre preliminară în cadrul unei proceduri graţioase (necontencioasă). În cauza Job Centre-hotărârea Curţii din 19 octombrie 1985, C-111/94, Job Centre Coop. ARL, întrebările au fost formulate în cadrul unei cereri de confirmare a actului constitutiv al unei societăţi. Comisia şi Guvernul au susţinut inadmisibilitatea cererii, dat fiind faptul că a fost formulată în cadrul unei proceduri necontencioase care nu este destinată să conducă la o decizie pentru rezolvarea unui litigiu în urma unei proceduri contradictorii, ci la o decizie cu caracter administrativ. Potrivit dreptului italian, cererea de confirmare a actului constitutiv al unei societăţi este examinată în cadrul unei proceduri necontencioase.

Deşi textul art. 234 CE nu condiţionează sesizarea Curţii de caracterul contradictoriu al procedurii în cursul căreia judecătorul naţional formulează o întrebare preliminară-cauza C-18/93, Corsica Ferries Italia v. Corpo dei Piloti del Porto di Genova, rezultă, nu mai puţin, din art. 234 CE, că o instanţă naţională poate trimite o întrebare Curţii numai dacă pe rolul său se află un litigiu şi dacă este chemată să se pronunţe în cadrul unei proceduri care să conducă la darea unei decizii cu caracter jurisdicţional, ceea ce nu este cazul în speţă.

Curtea a arătat că „instanţa naţională, atunci când statuează potrivit dispoziţiilor naţionale aplicabile şi în cadrul unei proceduri necontencioase asupra unei cereri de confirmare a statului unei societăţi comerciale în scopul înscrierii acesteia în registru, exercită o funcţie nejurisdicţională, care, în alte state membre, este atribuită unor autorităţi administrative.

Ea exercită autoritatea administrativă, fără a fi, în acelaşi timp, chemată să soluţioneze un litigiu. Numai dacă persoana abilitată de lege să ceară confirmarea introduce un recurs împotriva unui refuz de confirmare şi, în consecinţă, de înregistrare, instanţa sesizată poate fi considerată, ca exercitând, în sensul articolului 177 din Tratatul CE, o funcţie de natură jurisdicţională, având ca obiect anularea unui act care vatămă un drept al solicitantului”- în acelaşi sens s-a pronunţat Curtea şi prin Hotărârea din 12 noiembrie 1974, în cauza 32/74, Friedrich Haaga GmbH. Curtea nu are, aşadar, competenţa de a răspunde la întrebările formulate într-o asemenea procedură necontencioasă.

Cât priveşte posibilitatea sesizării Curţii cu o cerere pentru pronunţarea unei hotărâri preliminare în cadrul procedurii arbitrale, cu toate că o asemenea posibilitate ar trebui admisă în virtutea concepţiei funcţionale adoptate de Curte în interpretarea noţiunii de organ de jurisdicţie, Curtea a respins această ipoteză. În cauza Nordsee- hotărârea din 23 martie 1982, C-102/81, Entreprise Nordsee, Curtea respins întrebarea formulată de un tribunal arbitral, arătând că legătura dintre procedura arbitrală şi organizarea căilor de recurs legale în statul membru avut în vedere nu este suficient de strânsă pentru ca arbitrajul să fie calificat drept jurisdicţie în sensul art. 234. pe de altă parte, Curtea a mai arătat că „dacă un arbitraj convenţional ridică chestiuni de drept comunitar, jurisdicţiile obişnuite puteau fi conduse să examineze aceste chestiuni, fie în cadrul concursului pe care ele îl oferă tribunalelor arbitrale, mai ales pentru a asista în anumite acte de procedură sau pentru interpretarea dreptului aplicabil, fie în cadrul controlului sentinţelor arbitrale”.

Ca atare, în cursul unei proceduri arbitrale nu se va putea formula o cerere pentru pronunţarea unei hotărâri preliminare de către Curte, chiar dacă s-ar ivi o chestiune legată de interpretarea dreptului comunitar, de care depinde soluţionarea disputei de către arbitru.