Cesiunea contractului - momentul din care produce efecte si liberarea cedentului

Conform prevederilor art. 1317 al.1 ale  Noului Cod Civil, daca o parte a consimţit in mod anticipat ca partea cealalta sa-si poata subsctitui un tert in raporturile nascute din contract, cesiunea contractului produce efecte din momentul in care  substituirea este acceptata de partea contractanta, sau dupa caz, dupa ce i se notifica.

In consecinta, nu este necesar, potrivit prevederilor legale, incheierea unui act aditional la contractul cedat, intre partea cedata, cedent si cesionar.

Potrivit prevederilor art. 1316 din Noul Cod Civil, „Cesiunea contractului si acceptarea acesteia de cãtre contractantul cedat trebuie incheiate in forma ceruta de lege pentru validitatea contractului cedat.”  Prin urmare, pentru a fi valida acceptarea cesiunii, aceasta nu trebuie sa imbrace forma actului autentic, decât în situaţia în care însuşi contractul cedat îmbracã aceastã formã.

De mentionat, ca aspect important in cazul cesiunii contractului, faptul ca, legea acorda contractantului cedat posibilitatea sa aleaga intre liberarea cedentului sau mentinerea unei garantii din partea acestuia in caz de neexecutare.

Conform prevederilor art. 1318 al.1din  NCC, regula va fi liberarea cedentului, fara obligatia de garantare a executarii contractului, aceasta devenind tert fata de contractul cedat, din momentul in care substituirea isi produce efectele, deci din momentul in care partea cedata accepta cesiunea. Potrivit prevederilor art. 1318 al.2 din NCC, in situatia in care contractantul cedat nu-l elibereaza pe cedent, se va putea indrepta impotriva acestuia atunci cand cesionarul nu-si exectuta obligatiile.

NCC califica garantia cedentului catre contractantul cedat pentru executarea contractului de catre cesionar ca fideiusiune. Prin urmare, in acest caz, garantia contractantului cedat se va intinde asupra intregului patrimoniu al cedentului, nefiind limitat la obiectul contractului sau beneficiile obtinute de cedent din cedarea contractului.

Aceasta declaratie de liberare a cedentului poate fi data fie anterior semnarii contractului de cesiune, prin insusi contractul cedat, dar si ulterior semnarii contractului de cesiune, odata cu acceptarea data de contractantul cedat.

"Must carry" (III)

În ceea ce privește înfrângerea pricipiilor ce guvernează concurența loială, Regatul Unit al Marii Britanii oferă un caz de studiu relevant în materia limitelor implementării principiului must-carry, a obligațiilor impuse de aplicarea acestuia furnizorilor de servicii prin cablu, dar și discriminării cauzate acestora față de prestatorii acestor servicii prin platformele de satelit.

Astfel, până în momentul propunerii legislative din 2003, despre care vom vorbi în cele ce urmează, în Regatul Unit al Marii Britanii s-a acordat o foarte mică atenție principiului must-carry. Inainte de inițiativa legislativă din 2003, obligațiile must-carry nu au fost văzute ca având un impact prea mare asupra operatorilor de cablu din Marea Britanie, în parte pentru că principiul must-carry se aplica semnalului analog al serviciului public de difuzori, aceștia având oricum canale de televiziune populare în rândul consumatorilor, preluate de majoritatea societãților de retransmisie prin cablu. Mai mult, deși Comisia Televiziunilor Independente (ITC), avea abilitatea legală de a impune aplicarea principiului must-carry obligatoriu pentru semnalul digital al canalelor publice, a declinat să procedeze în acest fel.

Principiul must-carry a stârnit atenția în Marea Britanie în momentul în care Secretarul de Stat în Camera de Comerț și Industrie și Secretarul de Stat al Culturii, Media și Sportului au avut în 2003 o inițiativă legislativă comună pentru a implementa pachetul de reforme al Uniunii Europene în materia telecomunicațiilor, aduse prin Directiva 2002/22/EC privind serviciul universal și drepturile utilizatorilor cu privire la rețelele și serviciile electronice de comunicații (directiva privind serviciul universal).

Draft-ul proiectului legislativ propunea pentru operatorii de semnal digital, obligația de a prelua  și de a retransmite serviciile canalelor publice de televiziune din Marea Britanie. Proiectul de lege a fost prima propunere din Marea Britanie care desemna canalele digitale ce urmau a fi preluate de operatorii de servicii în mod obligatoriu. Propunerea a trecut votul Camerei Comunelor în 4 martie 2003, și în data de 25 martie 2003 a fost înaintată Camerei Lorzilor. Deși aștepările erau în sensul adoptării propunerii legislative, aceasta nu a trecut votul Camerei Lorzilor exprimat în ședința din iulie 2003.

Dacă ar fi fost promulgată în această formă propunerea legislativă ar fi impus operatorilor de cablu preluarea obligatorie în pachetul de programe retransmise a posturilor publice de televiziune ale BBC, precum și Canalele 4,3,5, S4C. Operatorii de cablu din Marea Britanie erau nemulțumti de faptul că sunt obligați să retransmită toate programele publice BBC 1 și 2, ITV, Canalele 4,5, și Canalul digital BBC 4 fără a primi o remunerați în acest sens.

Doi dintre operatorii de cablu din Marea Britanie, NTL și Telewest au criticat proiectul de lege care le impunea sub imperiul aplicării principiului must-carry, preluarea și retransmisia tuturor canalelor de televiziune BBC, cu toate că unele dintre acestea nu erau de interes public.

Ambii operatori de cablu au afirmat faptul că impunerea obligației must-carry pentru toate canalele televiziunii publice indicate în proiect, ar determina utilizarea unei mari părți din capacitatea operatorului de cablu și în consecință, l-ar determina să elimine din pachetul său un număr mare de canale private pentru care consumatorii manifestă un interes mult mai mare.

O altă critică relevantă adusă proiectului de lege constă în faptul că nu există o compensare pecuniară pentru transmiterea canalelor de televiziune aflate sub incidența principiului must-carry, în timp ce platformelor de transmitere prin satelit, proiectul legislativ le impune doar obligația de a negocia ”în termeni echitabili, rezonabili și non-discriminatorii” contractele cu difuzorii de canale de televiziune. Așadar, opținerea dreptului de retransmisie prin satelit era plătit de către difuzorul de televiziune publică, singurul beneficiu legal pe care-l primea în raporturile cu operatorii de servicii de transmiterea prin satelit, fiind acela de a beneficia de condiții de negociere non-discriminatorii. Așadar, se indica faptul că la nivelul anului 2003, BBC  și Canalul 4, plăteau cate 5 milioane GBP pentru transmiterea canalelor prin B Sky B, iar ITV plătea 17 milioane GBP pentru retransmisia canalelor de televiziune prin satelit. În consecință operatorii de servicii prin cablu considerau că tratamentul diferit față de operatorii de servicii prin satelit, reprezenta o discriminare si o încălcare a principiilor concurenței loiale.

”Must carry” (II) - Interpretarea art. 82. al.1 din Legea audiovizualului nr. 504/2002, cu modificările și completările ulterioare

Conform art.82 din Legea audiovizualului „ (1) Orice distribuitor care retransmite servicii de programe prin reţele de comunicaţii electronice, cu excepţia celor care utilizează exclusiv spectrul radio, are obligaţia să includă în oferta sa serviciile de programe ale Societăţii Române de Televiziune destinate publicului din România, precum şi alte servicii de programe, libere la retransmisie şi fără condiţionări tehnice sau financiare, ale radiodifuzorilor privaţi, aflaţi sub jurisdicţia României, în limita a 25% din numărul total de servicii de programe distribuite prin reţeaua respectivă, precum şi serviciile de televiziune a căror obligativitate de retransmitere este stabilită prin acorduri internaţionale la care România este parte. Criteriul de departajare pentru radiodifuzorii privaţi este ordinea descrescătoare a indicelui anual de audienţă.

(2) Distribuitorii care retransmit servicii de programe au obligaţia, la nivel regional şi local, să includă în oferta lor cel puţin două programe regionale şi două programe locale, acolo unde acestea există; criteriul de departajare va fi ordinea descrescătoare a audienţei.”

Precizăm din nou faptul că, potrivit principiului must-carry, societățile de cablu sunt obligate să preia și să transmită anumite programe, respectiv programele televiziunii publice, precum și programele televiziunilor private, naționale și locale, acestea din urmă fiind preluate în ordinea audiențelor.

Din totalul grilelor de retransmitere ale operatorilor de cablu, 25% trebuie să fie reprezentat de radiodifuzorii menţionaţi. Radiodifuzorii care beneficiază de acest principiu sunt determinați de către Consiliul Național al Audiovizualului, pe baza monitorizării audiențelor tuturor posturilor TV.

Conform normelor de aplicare emise de către CNA, în maximum 7 zile de la publicarea listei “must carry”, operatorii de cablu trebuie să solicite radiodifuzorilor, pentru fiecare rețea de cablu în parte, acceptul anual de retransmisie “pentru toate serviciile de programe pe care sunt obligați să le retransmită potrivit art. 82 din Legea audiovizualului.” În lipsa unui răspuns expres al radiodifuzorului, acceptul se consider acordat. In termen de maxim 30 de zile de la publicarea listei “must carry”, operatorii de cablu trebuie să introducă în oferta lor serviciile de programe care îndeplinesc condițiile regimului “must carry”.

Acestui text de lege nu-i poate fi apropriată o interpretare potrivit căreia, obligația must-carry privește un difuzor de programe, astfel ca toate canalele de televiziune deținute de acesta vor fi preluate în mod obligatoriu de un operator de servicii de retransmisie prin cablu. Astfel cum vom ilustra și prin interpretarea dată de Curtea de Justiție Europeană, obligația de preluare se limitează strict la acele canale de televiziune ale difuzorului, ce au obținut audiența necesară pentru a se intra pe lista aflată sub incidența principiului must-carry.

Obligaţia priveşte doar retransmisia programelor audio-vizuale prin reţelele de cablu (“reţele de comunicaţii electronice”), nu şi prin interemediul spectrului radio (“on air”). Or, operatorii care retransmit astfel de programe prin cablu sau on-air (platformele DTH sau, “satelit”, cum sunt numite în mod uzual) sunt concurenţi pe aceeaşi piaţă – conform analizelor realizate an de an de către Consiliul Concurenţei – adică se adresează aceloraşi consumatori. Este adevărat că în România reţelele de cablu acoperă o parte covârşitoare a populaţiei dar platformele DTH au crescut foarte mult ca pondere în ultimii ani şi, oricum, discriminarea nu are vreo justificare obiectivă.

În acest sens, în cauza C-134.2010, CEJ a reținut implementarea incorectă a prevederilor art.31 din Directiva privind Serviciul Universal. Unul dintre motivele invocate constă în faptul că nu au fost urmărite obiectivele de interes general în alegerea canalelor și nu a fost respectă obligația transparenței, prin faptul că obligația de difuzare pare a se aplica unor organisme de radiodifuziune, și, așadar, în mod nedeterminat, tuturor canalelor de televiziune pe care le difuzează, iar nu canalelor desemnate individual ca atare, în funcție de conținutul programelor lor televizate. Comisia invocă Hotărârea United Pan Europe Communications Belgium și alții, citată anterior, arătând că termenul „anumite” utilizat la articolul 31 alineatul (1) din Directiva privind serviciul universal trebuie interpretat în sensul că statutul de titular al obligației de difuzare este strict limitat la canalele de televiziune al căror conținut global al programelor este în măsură să îndeplinească obiectivul de interes general propus.

Astfel, Curtea apreciază că statutul de canal titular al obligației de difuzare trebuie să fie strict limitat la canalele al căror conținut global de programe este în măsură să îndeplinească obiectivul de interes general urmărit (a se vedea în acest sens Hotărârea United Pan Europe Communications Belgium și alții, citată anterior, punctul 47, precum și Hotărârea din 22 decembrie 2008, Kabel Deutschland Vertrieb und Service, C 336/07, Rep., p. I 10889, punctul 42). In argumentele sale arată faptul că, o simplă enunțare a unui obiectiv de politică generală, care, de altfel, nu este însoțită de niciun element suplimentar care să poată permite operatorilor să determine în prealabil natura și domeniul de aplicare al condițiilor și al obligațiilor exacte pe care trebuie să le îndeplinească atunci când solicită acordarea statutului de titulari ai obligației de difuzare, nu permite respectarea acestor cerințe. În consecință, trebuie să se constate că articolul 13 primul paragraf a doua liniuță din Legea din 30 martie 1995 nu definește în mod clar criteriile utilizate de autoritățile naționale pentru selecționarea canalelor de televiziune titulare ale obligației de difuzare, iar această dispoziție nu este, așadar, suficient de precisă pentru a garanta capacitatea conținutului global al programelor difuzate de canalele astfel selecționate de a îndeplini obiectivul cultural de interes general urmărit. Așadar, primul motiv invocat de Comisie apare ca fiind fondat.

In cauza C-250/2006, Curtea a reținut faptul că, acordarea statutului ”must-carry” trebuie să respecte mai întâi, astfel cum susține Comisia, o procedură transparentă întemeiată pe criterii cunoscute dinainte de către emitenți, astfel încât să se evite posibilitatea ca puterea de apreciere de care dispun statele membre să fie exercitată într-un mod arbitrar. În mod deosebit, toți emitenții trebuie să fie în măsură să determine în prealabil natura și domeniul de aplicare ale condițiilor exacte pe care trebuie să le îndeplinească, precum și, dacă este cazul, ale obligațiilor de serviciu public ce le revin în temeiul acestui statut. In această privință, nu ar putea fi considerată suficientă simpla enumerare a declarațiilor de principiu, precum și a obiectivelor de politică generală, în cadrul expunerii de motive a reglementării naționale. (paragraful 46)

Apoi, acordarea statutului ”must carry” trebuie să se întemeieze pe criterii obiective care sunt de natură să garanteze pluralismul, permițînd, dacă este cazul, pe calea obligațiilor de serviciu public, accesul mai cu seamă la informațiile naționale și locale pe teritoriul relevant. Astfel, un asemenea statut nu ar putea fi acodat în mod automat oricărui canal de televiziune difuzat de către un unic emitent privat, ci trebuie să fie strict limitat la acele canale al căror conținut global de programe este apt să îndeplinească un astfel de obiectiv. In plus, numărul de canale rezervate posturilor private care dețin acest statut nu trebuie să depășească în mod vădit ceea ce este necesar pentru îndeplinirea acestui obiectiv (paragraful 47).

”Must carry” (I) - Descrierea principiului must carry, evidențierea avantajelor acestui principiul, oportunității, riscurilor aplicării/neaplicării acestui principiu

Obligația de difuzare de tip ”must-carry” a fost introdusă în dreptul comunitar prin Directiva 2002/22/EC privind serviciul universal și drepturile utilizatorilor cu privire la rețelele și serviciile electronice de comunicații (directiva privind serviciul universal), fiind astfel lăsată la latitudinea Statelor Membre, oportunitatea implementării acestui principiu.

Astfel, prevederile art. 31 din Directiva privind Serviciul Universal, trasează coordonatele generale ale implementării principiului must-carry în legislația Statelor Membre:

”Statele membre pot impune obligații rezonabile de difuzare („must carry”), pentru transmiterea unor anumite canale sau servicii de radio și televiziune, întreprinderilor aflate în jurisdicția lor, care administrează rețele de comunicații electronice pentru difuzarea publică a emisiunilor de radio sau televiziune, în cazul în care un număr mare de utilizatori finali ai acestor rețele le folosesc ca mijloace principale de recepție a emisiunilor de radio sau televiziune. Obligațiile în cauză se impun numai în cazul în care sunt necesare pentru îndeplinirea obiectivelor clar stabilite de interes general și sunt proporționale și transparente. Aceste obligații sunt supuse unei revizuiri periodice.”

Articolul 31 creează o simplă posibilitate a statelor membre de a adopta o legislație care prevede impunerea de obligații de difuzare a canalelor de televiziune. Cu toate acestea, un numar considerabil de State Membre au implementat în dreptul național, principiul must-carry.

Tot Directiva stabilește faptul că implementarea acestui principiu nu poate aduce atingere capacității statelor membre de a stabili o remunerație adecvată, dacă este cazul, privind măsurile luate în conformitate cu prezentul articol, asigurându-se în același timp că, în condiții similare, nu există nicio discriminare în tratatre întreprinderilor care furnizează rețele de comunicații electronice. In cazul în care se prevede o remunerare, statele membre trebuie să asigure că aceasta se aplică în mod proporțional și transparent.

De precizat, faptul că, Curtea de Justiție Europeană răspunzând la una dintre întrebările preliminare ce au format obiectul interpelării C-336/2007 Kobel Deutchland Vertrieb und Service, a statuat faptul că noțiunea „servicii de televiziune”, în sensul articolului 31 alineatul (1) din Directiva 2002/22, cuprinde serviciile posturilor de televiziune sau ale furnizorilor de servicii media, precum teleshoppingul, în măsura în care condițiile prevăzute la această dispoziție sunt îndeplinite.

Implementarea principiului must-carry în legislația națională trebuie să urmăreasca în primul rând, cu ocazia stabilirii listei canalelor de televiziune care pot fi titulare ale obligației de difuzare, descrierea cu precizie a obiectivului de interes general urmărit de această reglementare., ceea ce implică delimitarea clară a drepturilor difuzorilor de programe de televiziune și obligațiile societăților de cablu.

De asemenea, al doilea principiu ce trebuie avut în vedere în procesul de implementare este cel al trasparenței. Implementarea acestui principiu pe plan european a creat probleme în foarte multe dintre statele Uniunii Europene, din pricina nedefinirii clare a interesului obiectiv urmărit, ceea ce a dus la numeroase sesizări ale Comisiei Europene și implicit o sesizarea de căre aceasta din urmă a Curții Europene de Justiție. Astfel a fost cazul investigațiilor declanșate împotriva Belgiei, a Olandei și a Finlandei. În toate acestea Comisia a constatat că nu este clad definit interesul obiectiv urmărit de implimentarea acestui principiu, sau chiar că acesta lipsește cu desăvârșire din legislația Statelor Membre nominalizate. Consecința, constată Comisia, este aceea că, operatorii de cablu sunt în permanență în incertitudine cu privire la obligațiile lor, iar difuzorii de televiziune nu cunosc drepturile lor. Mai mult, legislația acestor state nu stabilea o limită în ceea ce privește numărul de canale ce intră sub incidența principiului must-carry.

Toate aceste elemente ce lipseau din legislația internă trebuiau clarificate pentru ca aplicarea principiului must-carry să fie în concordanță cu principiile concurenței loiale, și de asemenea, pentru a fi în concordanță cu necesitatea operatorilor de rețele de cablu de a asigura consumatorilor cresterea posibilității de a alege, motivat de faptul că, în final companiile de cablu își vor baza opțiunile pe cererea clienților.

În plan național principiul must carry a fost introdus prin art.82 din Legea audiovizualului nr.504/2002, cu modificările și completările naționale.

Astfel, conform principiului must-carry, societățile de cablu sunt obligate să preia și să transmită anumite programe, respectiv programele televiziunii publice, precum și programele televiziunilor private, naționale și locale, acestea din urmă fiind preluate în ordinea audiențelor.

Din totalul grilelor de retransmisie ale operatorilor de cablu, 25% trebuie să fie reprezentat de radiodifuzorii menţionaţi. Radiodifuzorii care beneficiază de acest principiu sunt determinați de către Consiliul Național al Audiovizualului, pe baza monitorizării audiențelor tuturor posturilor TV.

Astfel, avantajul aplicării acestui principiu rezidă în dreptul absolut al postului de televiziune ce se regaseste pe lista must-carry publicată de CNA de a fi retransmis de societatile de cablu.

Un dezavantaj al aplicării principiului must-carry constă în faptul că, deși legea prevede necesitatea comunicării acceptului radiodifuzorului, acesta nu are deloc o poziție de negociere stabilă, intrucât pe de o parte termenul pe care-l are la dispoziție este foarte scurt, de numai 7 zile, iar lipsa unui raspuns, valorează acceptare tacită, iar pe de altă parte, pentru a beneficia de aplicarea principiului must-carry, radiodifuzorul va trebui să-și dea acordul fără niciun fel de condiționări de natura financiară sau tehnică.

Nu se poate vorbi despre un dezavantaj real în ceea ce priveste posturile de televiziune nou lansate ce în mod evident nu sunt sub incidența obligației must carry, astfel că nu vor fi preluate în mod obligatoriu de căre serviciile de transmitere prin cablu, atâta timp cât acestea, chiar și în absența existenței acestui principiu din dreptul național, ar întâmpina aceleași dificultăți pe care le întâmplină orice post de televiziune nou lansat, fară un segment pe piața consumatorilor de astfel de servicii, atestat prin audiențele obținute deja, fiind deci pe o poziție inferioară în raporturile cu societățile de cablu, față de poziția de pe care negociază un difuzor de televiziune ce deja si-a câstigat un segment de consumatori.